FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES PARA IMPARTIR INSTRUCCIONES SOBRE LA IMPLEMENTACION DE LOS PROGRAMAS DE ÉTICA EMPRESARIAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

OFICIO 220-233725 DEL 09 DE DICIEMBRE DE 2020 ASUNTO: FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES PARA IMPARTIR INSTRUCCIONES SOBRE LA IMPLEMENTACION DE LOS PROGRAMAS DE ÉTICA EMPRESARIAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta relativa a la siguiente temática: “PRIMERO: Se me indique si una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios vigilada por regla general por la Superintendencia de Servicios Públicos y de la que no existe resolución de vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades, se encuentra obligada a implementar el código de ética. SEGUNDO: Se me indique cuales son las empresas obligadas a la implementación del código de ética. TERCERO: En caso de que el requisito para la implementación del código de ética se limite a la vigilancia por parte de la superintendencia de sociedades, por favor indicar que empresas son vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, cuales son los parámetros para dicha vigilancia y en que eventos la Superintendencia de Sociedades vigila a las empresas prestadoras de servicios públicos.” . Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver las inquietudes en el siguiente contexto: 1. “PRIMERO: Se me indique si una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios vigilada por regla general por la Superintendencia de Servicios Públicos y de la que no existe resolución de vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades, se encuentra obligada a implementar el código de ética. Éste Despacho se permite mencionar que en el Oficio 220-193356 del 22 de septiembre de 2020, tuvo la oportunidad de referirse de marea clara y precisa a la falta de competencia que tiene la Superintendencia de Sociedades para impartir instrucciones sobre la necesidad de implementar y adoptar los programas de ética empresarial en las empresas de servicios públicos domiciliarios, aspecto este de exclusiva atribución y responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como se puede verificar en los siguientes apartes del oficio en mención: “(…) Así mismo, en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificada por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, prescribió lo siguiente en torno de la funciones y atribuciones que desempeña y desarrolla la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: “Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. (…) 4. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados. (…) 8. Solicitar documentos, inclusive contables y financieros, a los prestadores, entidades públicas, privadas o mixtas, auditores externos, interventores o supervisores y privados, entre otros, que tengan información relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Adicionalmente, practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones, en la oportunidad fijada por la Superintendencia. (Art. 15 Ley 1955 de 2019) (…) 11. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. La Superintendencia podrá imponer programas de gestión para las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio los cuales estarán basados en los indicadores de prestación y la información derivada de la vigilancia e inspección efectuadas a las mismas, cuyo incumplimiento podrá ser sancionado en los términos de esta ley. De igual manera podrá definir criterios diferenciales para adelantar el control, inspección y vigilancia a los prestadores de acueducto, alcantarillado y aseo en áreas rurales.” (Negrilla y subraya fuera de texto). (…) 4. CONCLUSIONES En opinión de esta Oficina Jurídica, son contundentes y perentorias las obligaciones que tiene la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS 9/11 OFICIO 2020- 01-518787 VANESSA MOLINA DOMICILIARIOS conforme a sus funciones EXPRESAMENTE determinadas en la Ley 142 de 1994, en los siguientes ámbitos: - La obligación prevista en el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 (Por medio de la cual se crea la Unidad de Información y Análisis Financiero), es una obligación que radica directamente la ley en cabeza de cada una de las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, quienes directamente instruirán a sus vigilados sobre el autocontrol y gestión de riesgo del lavado de activos y financiación del terrorismo SARFLAT y reporte a la Unidad de Información y Análisis Financiero. - La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS vigila y controla el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, solicita los documentos, inclusive contables y financieros, vigila y controla todos los aspectos y sistemas uniformes de información y contabilidad, y evalúa la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia. Aunado a lo anterior, el Superintendente de Servicios Públicos es la primera autoridad técnica y administrativa en el ramo del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, como de sus actividades complementarias e inherentes. - La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS tiene la obligación expresa determinada por ministerio de la ley, como autoridad que ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre las empresas de servicio públicos domiciliarios, de instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles en relación con el Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo – SARLAFT, y el deber que tienen ellas de reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información de que tratan el literal d) del numeral 2 del artículo 102 y los artículos 103 a 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando dicha Unidad lo solicite, en la forma y oportunidad que esta señale, púes dicha función le ha sido asignada expresamente por la ley. - En desarrollo de mencionada obligación de ley, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS deberá determinar la forma en que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben implementar el Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo – SARLAFT, y el reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información de que tratan el literal d) del numeral 2° del artículo 102 y los artículos 103 a 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando dicha Unidad lo solicite, en la forma y oportunidad que esta señale. - De lo expuesto también se colige que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, ejerce la faculta de inspección, vigilancia y control de forma directa sobre la activad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, así como del sujeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios a tono con lo mencionado anteriormente y, en consecuencia, debe ejercer la inspección, vigilancia y control respecto de sus actividades complementarias e inherentes, como lo son las derivadas del Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo. - La Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios como autoridad, deberá directamente instruir a sus vigilados sobre el cumplimiento y las características, periodicidad y controles en relación con la información a recaudar para la Unidad de Información y Análisis Financiero, de acuerdo con los criterios e indicaciones que reciban de ésta sobre el particular. - Finalmente, dentro de las funciones asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como quedó precisado en este escrito, está la de: “Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. La Superintendencia podrá imponer programas de gestión para las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio los cuales estarán basados en los indicadores de prestación y la información derivada de la vigilancia e inspección efectuadas a las mismas, cuyo incumplimiento podrá ser sancionado en los términos de esta ley. De igual manera podrá definir criterios diferenciales para adelantar el control, inspección y vigilancia a los prestadores de acueducto, alcantarillado y aseo en áreas rurales.”. En consecuencia, es la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, en desarrollo de tal facultad, quien debe impartir a las empresas de servicios públicos domiciliarios, las instrucciones correspondientes en torno a la necesidad de implementar y adoptar los programas de ética empresarial.” (Negra y subraya fuera de texto). 2. “SEGUNDO: Se me indique cuales son las empresas obligadas a la implementación del código de ética.” Mediante la Resolución 100-006261 del 2 de octubre de 20201 de la Superintendencia de Sociedades, se derogan las Resoluciones No. 100-002657 de 25 de julio de 2016 y 200-000558 del 19 de julio de 2018, y se establecen los criterios para determinar las sociedades que deben adoptar Programas de Transparencia y Ética Empresarial. Por tanto, de acuerdo con el artículo 1° de la Resolución 100-006261 del 2 de octubre de 2020, estarán obligadas a adoptar un Programa de Transparencia y Ética Empresarial las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que en el año calendario inmediatamente anterior hayan realizado negocios o transacciones internacionales de cualquier naturaleza, directamente o a través de un intermediario, contratista o por medio de una sociedad subordinada o de una sucursal, con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado, iguales o superiores (individualmente o en conjunto) a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y hayan obtenido ingresos o tengan activos totales iguales o superiores a 40.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 1 Esta resolución se puede encontrar en la siguiente dirección: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/Resoluci%C3%B3n_100- 006261_de_2_de_octubre_de_2020.PDF https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/Resoluci%C3%B3n_100-006261_de_2_de_octubre_de_2020.PDF https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/Resoluci%C3%B3n_100-006261_de_2_de_octubre_de_2020.PDF 3. “TERCERO: En caso de que el requisito para la implementación del código de ética se limite a la vigilancia por parte de la superintendencia de sociedades, por favor indicar que empresas son vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, cuales son los parámetros para dicha vigilancia y en que eventos la Superintendencia de Sociedades vigila a las empresas prestadoras de servicios públicos.” Conforme al Decreto 1074 de 2015, son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades, todas aquellas sociedades que se encuentren en una de las causales determinadas en las siguientes disposiciones del citado decreto: Artículo 2.2.2.1.1.1. Causales de vigilancia por activos o ingresos; Artículo 2.2.2.1.1.2. Situaciones que dan lugar a vigilancia; Artículo 2.2.2.1.1.3. Vigilancia en los casos de acuerdos de reestructuración y situaciones de control o grupo empresarial; Artículo 2.2.2.1.1.4. Irregularidades que dan lugar a sometimiento a vigilancia; Artículo 2.2.2.1.1.5. Vigilancia especial; Artículo 2.2.2.1.2.1. Vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras; Artículo 2.2.2.1.2.5. Vigilancia en situaciones de control o grupo empresarial. Artículo 2.2.2.1.3.1; Aprobación del inventario del patrimonio social, empresas de factoring sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de sociedades Artículo 2.2.2.2.1. Ámbito de aplicación. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página WEB de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.