ABUSOS DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN, ADMINISTRACIÓN O FISCALIZACIÓN COMO CAUSAL DE VIGILANCIA – LEY 222 DE 1995, ART. 84, LIT. A.

OFICIO 220-109344 DEL 14 DE MAYO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-175061 ASUNTO: ABUSOS DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN, ADMINISTRACIÓN O FISCALIZACIÓN COMO CAUSAL DE VIGILANCIA – LEY 222 DE 1995, ART. 84, LIT. A. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se indica en la referencia, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con la causal de sometimiento de las compañías a la vigilancia de esta entidad de que trata el literal a) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995. Previamente a atender su inquietud, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Advertido lo anterior, esta Oficina dará respuesta a su consulta, la cual se formula con base en las siguientes premisas: “(…) 1. El artículo 84 de la ley 222 de 1992 establece que: “la vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la Página: | 1 ________________________________________________________________________ información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: Ahora, en cuanto a el numeral “a”, este dice lo siguiente: “Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias” Según la R.A.E, el concepto de abuso debe ser interpretado como “aquel que comete un superior que se excede en el ejercicio de sus atribuciones.” Bajo este supuesto, interpretamos que para incurrir en una irregularidad tipificada en este artículo los sujetos activos de una acción deben extralimitarse en relación a las facultades que ostentan en el desarrollo de sus actividades. Ahora, si por ejemplo, cuando una junta directiva, como máximo órgano de control de una sociedad, o un administrador, omite ejecutar o implementar un sistema como el SAGRILAFT, reporte de Estados Financieros, manual de Política de Gobierno Corporativo, entre otros, su actuar debe entenderse entonces como un abuso o como una omisión?, bajo el entendido que la omisión se interpreta como la “falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado” (RAE). (…)” Las inquietudes planteadas son las siguientes: 1. “Solicitamos que nos aclaren el uso y definición de “abuso”, así como las características que este debe tener expresado en el artículo 84 de la ley 222 de 1995 sobre el régimen de sociedad, en su inciso “a”.” Al respecto, procede en primer lugar efectuar un acercamiento al término “abuso” citado en el mencionado literal a) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 para lo cual esta Oficina se permite adicionar a la definición que del mismo fue traída a colación en la consulta, el proporcionado por el diccionario de la Real Academia Española que, como principal acepción del mismo refiere: “Abusar1 1. Hacer uso excesivo, injusto o indebido de algo o de alguien. (…)” Por su parte, en cuanto a los términos “excesivo”, “injusto” e “indebido” los describe el mismo diccionario de la siguiente forma:  “Excesivo2 1. Que excede y sale de regla. (…)” 1 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, disponible en el siguiente link, tomado de internet el 15 de abril de 2024: https://dle.rae.es/abusar 2 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, disponible en el siguiente link, tomado de internet el 15 de abril de 2024: https://dle.rae.es/excesivo Página: | 2 ________________________________________________________________________  “Injusto3 1. No justo o equitativo. (…)”  “Indebido4 1. Que no es obligatorio ni exigible. 2. Ilícito, injusto y falta de equidad. (…)” Ahora, téngase en cuenta que el abuso de parte de los directivos, administradores o de parte de órganos de fiscalización societaria a que se refiere el literal a) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 como causal de vigilancia de una compañía por parte de la Superintendencia de Sociedades, debe implicar el desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias que rigen la compañía; es decir, cualquiera otro tipo de abuso que implique un supuesto perjuicio a los intereses de los asociados por cuenta de acciones u omisiones de los distintos órganos societarios según lo descrito en la norma indagada, no resulta suficiente para que esta entidad resuelva, por acto particular, someter a su vigilancia a una sociedad. En todo caso, estos otros eventos podrán ser evaluados bajo la óptica de las responsabilidades civiles, administrativas o penales según el caso. Sobre el tipo de derechos de los asociados que podrían ser vulnerados por los órganos sociales de dirección, administración y de fiscalización se tienen algunos de carácter político y otros de naturaleza económica. En criterio de esta Oficina, dicha vulneración puede generarse tanto por acciones como por omisiones de quienes integran dichos órganos societarios que resulten excesivas, injustas o indebidas, desconociendo los derechos de los asociados o violando grave o reiteradamente las normas legales o estatutarias que rigen la compañía, se reitera. Dentro de los derechos de los asociados de carácter político, entre otros, se encuentran el de ser convocados a las reuniones del máximo órgano social, así como el de deliberar durante las mismas y, si se trata de participaciones que dan derecho a voto, el de votar. De éste se desprende el derecho de inspeccionar la información societaria que ha de servirle para su participación en las reuniones de asociados. De carácter económico, entre otros, se tienen el de disponer libremente de sus participaciones sociales, a menos que se encuentre limitado por el derecho de preferencia de adquisición de parte de los demás asociados, también se encuentran los de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos, y el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. 3 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, disponible en el siguiente link, tomado de internet el 15 de abril de 2024: https://dle.rae.es/injusto?m=form 4 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, disponible en el siguiente link, tomado de internet el 15 de abril de 2024: https://dle.rae.es/indebido?m=form Página: | 3 ________________________________________________________________________ En cuanto corresponde al abuso a que se refiere el literal a) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 determinado como violación grave de las disposiciones legales y/o estatutarias que enmarcan legalmente el quehacer societario, éste alude a aquel comportamiento activo o pasivo asumido por los órganos societarios con el cual se infrinjan en forma grave o reiterada normas especiales y/o generales que regentan la compañía. Tal inobservancia o infracción puede derivarse tanto por omisión en su aplicación como por su utilización excesiva, injusta o indebida conforme a lo que dichos términos comprenden según lo expuesto anteriormente. Para estos casos, el sometimiento de una compañía al grado de vigilancia de esta Superintendencia le permite a la entidad ejercer las facultades relacionadas en el mismo artículo 84 de la Ley en mención, con las que se busca la superación de las situaciones que dieron origen al sometimiento de la sociedad, momento en el cual cesará la vigilancia para situar nuevamente al ente social en condición de inspeccionada. 2. “Teniendo en cuenta lo anterior, ¿se debe entender que el administrador incurre en un abuso en los casos en que se presente una omisión?” La respuesta al presente interrogante se encuentra subsumida en la respuesta dada a la pregunta anterior. 3. “Por último, y en relación a las anteriores inquietudes, quisiéramos saber sobre las implicaciones derivadas de una omisión y de un abuso respectivamente en lo que tiene que ver con las facultades que tiene la Supersociedades para regular este tema.” Como se expuso anteriormente, verificada al interior de una compañía la situación de abuso a que se refiere el literal a) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 corresponde su sometimiento a la vigilancia de esta entidad, lo cual no riñe con la facultad que acompaña a esta entidad de imponer multas e impartir órdenes, si resulta del caso5. La circunstancia de encontrarse sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades implica para una compañía someterse a condiciones tales como requerir autorización previa de la entidad para adelantar algunas operaciones, facultades con que cuenta la entidad y que son relacionadas en el mismo artículo 84 antes mencionado, las cuales se transcriben a continuación: “(…) Respecto de estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes: 1. Practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan 5 COLOMBIA. CONGRESO DE REPÚBLICA. Ley 222 de 1995, Artículo 86 Página: | 4 ________________________________________________________________________ observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia. 2. Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma. 3. Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario. 4. Verificar que las actividades que desarrolle estén dentro del objeto social y ordenar la suspensión de los actos no comprendidos dentro del mismo. 5. Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar. 6. Designar al liquidador en los casos previstos por la ley. 7. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión. 8. Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por la ley. En los casos en que convoque de manera oficiosa, la Superintendencia presidirá la reunión. 9. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas. 10. Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.” De conformidad con lo expuesto se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia ubicables en el aplicativo Tesauro de la entidad. Página: | 5