Ref.: Radicación 2011- 01- 325751 Tratándose de adjudicación el derecho de preferencia no es aplicable

Ref.: Radicacin 2011- 01- 325751 Tratndose de adjudicacin el derecho de preferencia no es aplicable Se transcribe oficio. Aviso recibo del escrito en referencia, a travs del cual pone de presente que en los estatutos de la compaa a la cual pertenece esta consagrado el derecho de preferencia en la cesin de cuotas, luego de lo cual manifiesta que esta Entidad en diversas oportunidades ha expresado la obligacin de observar ese derecho siempre que estatutariamente este previsto, sin importar la modalidad de cesin, an tratndose de una adjudicacin de cuotas sociales por razn de una liquidacin de sociedad conyugal voluntaria , para el efecto relaciona varios conceptos proferidos por esta Superintendencia. Frente a la liquidacin de una sociedad conyugal voluntaria, con el propsito de adjudicar una parte de cuotas de inters social de la empresa, formula las siguientes preguntas: 1. Es de carcter obligatorio -legalmente- dar cumplimiento al denominado derecho de preferencia que tienen los asociados cuando est plasmado y vigente estatutariamente en la escritura de constitucin de la empresa, o por ser los conceptos emanados por esa Superintendencia que no tienen sino el alcance que da el art. 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, puedo obviados y por ello, puede convertirse legalmente en la excepcin del derecho de preferencia cuando se trata de una adjudicacin de cuotas sociales producto de una liquidacin de sociedad conyugal voluntaria. 2. Al elevar en una Notaria a Escritura Pblica la liquidacin de sociedad conyugal voluntaria, en donde hago constar la adjudicacin de algunas de mis cuotas de inters social de esa empresa, sin dar cumplimiento al ejercicio del derecho de preferencia donde a paso seguido cancelo a titulo personal los respectivos derechos de registro y entrego dicha escritura ante la Cmara de Comercio de la municipalidad para que registren como nueva socia a la adjudicataria en la liquidacin de sociedad conyugal voluntaria. La Cmara de Comercio est en la obligacin de aceptar la escritura Pblica de la liquidacin de sociedad conyugal voluntaria, y registrar a la nueva socia en la citada empresa, sin importar que no cumpl con el derecho de preferencia, o deber rechazar dicha inscripcin hasta tanto se d cumplimiento al Art. 367 del Cdigo de Comercio 3. Deber el Representante Legal de dicha compaa en sociedad limitada abstenerse de registrar en el libro de socios a la nueva adjudicataria, por no haberse cumplido con el ejercicio del derecho de preferencia estipulado estatutariamente Acorde esto con lo manifestado en su Oficio No. 220- 052371 del 27 de septiembre de 2006. 4. Existe jurisprudencia que soporte legalmente los conceptos emitidos por ustedes respecto de la obligatoriedad de los asociados de aplicar el derecho de preferencia establecido estatutariamente en la adjudicacin de cuotas de inters social, por razn de una liquidacin de sociedad conyugal voluntaria De ser as, podran ustedes indicrmelas . Para responder los interrogantes planteados es pertinente manifestarle al consultante que esta Entidad realiz una revisin de la doctrina vigente en materia de transferencia de cuotas sociales a travs de la cesin o de la adjudicacin, anlisis donde se destaca que se trata de formas distintas con caractersticas, efectos y formalidades igualmente diferentes para transmitir la propiedad de las mismas. La revisin a la que se hace referencia se recapitula en el Oficio No. 220- 171214 de 18 de diciembre de 2011, cuya argumentacin, anlisis y conclusin obedecen a la inquietud a travs de la cual se le pregunt a la Entidad acerca de la posicin jurdica, cierta, clara y definitiva en relacin con la aplicacin del derecho de preferencia en los eventos de adjudicacin de cuotas sociales derivadas de los procesos de sucesin por causa de muerte, liquidacin de sociedad comercial o liquidacin de la sociedad conyugal. El consultante en esa oportunidad expresa que existen varios pronunciamientos de la Entidad que al parecer son contradictorios, adems de que pone de presente la Resolucin No. 350 de 11 de marzo de 1997, emanada de la Superintendente Delegada para la Promocin de la Competencia, que al tramitar la apelacin interpuesta contra un acto de la Cmara de Comercio de Casanare que se abstuvo de inscribir la inclusin de un nuevo socio y la modificacin de las cuotas sociales de una sociedad, por considerar que no reunan los requisitos al legales de las reformas, la citada Entidad resolvi revocar la decisin de la Cmara, razones que advierte esta Superintendencia son tenidas en cuenta en el presente anlisis. En el aludido concepto la Entidad expresa . es pertinente poner de presente que los argumentos en que se apoya la que su solicitud invoca providencia Se refiere a la Resolucin 350 Cit., constituyen precisamente el ncleo de la doctrina que de tiempo atrs ha sostenido esta Superintendencia en relacin con la transferencia de las cuotas sociales y segn la cual sta, tiene origen en la adjudicacin en un caso y, en la cesin en el otro caso, lo que a su vez explica que la decisin adoptada, haya ratificado en todo el criterio vigente de esta Entidad, en el sentido de que la transferencia de cuotas sociales con ocasin de una adjudicacin, no constituye una reforma estatutaria que como la cesin de cuotas, deba sujetarse a las formalidades legales y estatutarias que para ese fin exigen los artculos 360 y SS del Cdigo de Comercio, tema del que se ocupa el Oficio No. 43965 del 14 de diciembre de 1988 que la mencionada providencia cita y, cuyos apartes es oportuno traer aqu para dejar delimitado el alcance de sus conclusiones. Lo anterior en el entendido que las conclusiones referidas no pueden verse de manera aislada sin consultar el anlisis que posteriormente fuera realizado con el fin de determinar los requisitos que la transferencia de partes alcuotas comporta, segn que la misma obedezca a la sucesin mortis causa de su titular, o a actos entre vivos, asunto al que se refiri el Oficio SL 10017 del 30 abril de 1990, que igualmente en su orden ser revisado. I - El primero de los conceptos sostiene que la transferencia de cuotas sociales en una compaa de responsabilidad limitada, solo se puede llevar a cabo a travs de dos formas distintas, cuales son la cesin y la adjudicacin. La cesin es una modalidad de negocio jurdico de disposicin a travs del cual se transmite la propiedad y como tal se caracteriza por poseer los elementos de todo negocio jurdico como son, la manifestacin de la voluntad y el objeto especifico a que dicha voluntad se encamina, cual es la de producir efectos jurdicos vale decir a crear, modificar o extinguir relaciones de diferente ndole. Como caractersticas del prenombrado fenmeno jurdico entre otras se encuentran: No es un propiamente un contrato, pero si es causa o consecuencia de uno. Se origina en un negocio jurdico, que puede o no ser solemne. Se puede realizar a diferentes ttulos. Recae sobre cualquier clase de bien. Le son aplicables las reglas generales del negocio en que se origine. y segn la naturaleza de este, en algunos casos puede ser reglamentado por las partes. Como negocio jurdico la cesin, presupone el traspaso o trasmisin del bien sobre el cual recae, en virtud del acuerdo de voluntades al que directa y reflexiblemente llegan los contratantes siendo precisamente este acuerdo, es decir esa clara manifestacin de voluntad de las partes de ceder un determinado bien, y de la otra, de aceptar dicha cesin, una de las caractersticas especiales de la cesin. En este negocio, el cesionario sustituye al cedente, gracias a la libre, directa y espontnea voluntad tanto del uno como del otro, de manera que se trata de un negocio que bsicamente tiene origen en la voluntad de los contratantes. Es de resaltar que la cesin constituye una forma de adquirir el dominio ya que en el fondo implica una tradicin y como tal, admite varias modalidades como sera la compraventa, la permuta, la donacin, etc. Por su parte la adjudicacin es otra forma de adquirir la propiedad, la cual surge en virtud de un mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatario, por cuanto la misma se origina no ya en el acto o negocio jurdico como es la muerte o la liquidacin, y por tanto, la sustitucin que se produce en la titularidad del bien no obedece a un acuerdo directo de las voluntades de aquellos. De acuerdo con lo anterior, la adjudicacin se caracteriza principalmente por lo siguiente: Opera por disposicin de la ley, previo cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes, requiriendo un proceso judicial o privado. Se origina en un hecho jurdico. Es ajena a la voluntad de las partes. Est sometida a las reglas del derecho comn. En este orden de ideas se puede afirmar que tales fenmenos jurdicos en razn a su naturaleza y de la forma como se produce el cambio de la titularidad de los bienes, son distintos, pudindose realizar de maneras diferentes y que dependiendo de su finalidad, existe variedad de solemnidades o requisitos contemplados en la ley, que son los que a la postre determinan el rgimen jurdico aplicable. Visto entonces que la transferencia de cuotas puede obedecer bien a una cesin o bien a una adjudicacin, se concluye en primer trmino que en virtud del artculo 362 del C. de Co no es posible afirmar que toda transferencia implique una reforma estatutaria por la sencilla razn de que al tenor literal de la norma citada es claro, en el sentido de que dicha reforma solo se produce tratndose de la cesin y no de otro fenmeno jurdico, como es el caso de la adjudicacin. Tampoco puede pensarse que por el hecho de presentarse una modificacin en la composicin del capital social con ocasin de una adjudicacin de cuotas deba llevarse a cabo una reforma estatutaria en razn a las siguientes consideraciones. La nocin de reforma estatutaria nos permite establecer si frente a una circunstancia como la adjudicacin se estara ante un acto jurdico como es la reforma, siendo necesario entonces determinar los elementos que contribuyan a conformar dicha nocin en orden a establecer el alcance de la misma, elementos que son el referente al origen de la modificacin, encontrndonos que toda reforma debe tenerlo en la voluntad colectiva del mximo rgano social y, el referente a la consecuencia inmediata de la reforma cual es el que con ocasin de las mismas se produzca la modificacin, alteracin o adicin de uno o ms de los textos que conforman el estatuto social. De lo anterior se tiene que para que se d la nocin de reforma es preciso que concurran simultneamente los elementos que la conforman, pues la presencia de uno solo de ellos desfigurara la adecuacin del objeto de la definicin dentro del contexto de aquella. As en el caso de la adjudicacin, es preciso considerar que si bien es cierto cuando versa sobre partes alcuotas del capital social de una compaa limitada, sta implica una modificacin en la clusula estatutaria contentiva de la composicin de dicho capital, tambin es que la misma no tiene su origen en la voluntad social expresada a travs del rgano rector, por lo cual al carecer del otro elemento sealado, no reunira las condiciones necesarias para considerarse reforma estatutaria. En efecto, la adjudicacin como fue dicho , surge de un hecho jurdico que le da origen, es decir que es el hecho de la muerte, de la liquidacin de la sociedad mercantil o de la sociedad conyugal el que da lugar a determinadas consecuencias jurdicas como es la mutacin en la titularidad de los bienes objeto de la adjudicacin, siendo ajena siempre a esta circunstancia la voluntad de del mximo rgano social, cuando entre tales bienes figuran cuotas sociales de una sociedad limitada. Finalmente por el hecho de que la adjudicacin conlleve eventualmente una modificacin en la composicin del capital social y el ingreso de un nuevo socio, no puede afirmarse que aquella implique una reforma estatutaria, si se tiene en cuenta que la inclusin del nuevo socio debe ir aparejada de otro acto jurdico que la haga posible como sera el aumento de capital, la cesin de cuotas o la adjudicacin, por lo cual el ingreso por s mismo no es reforma ya que obedece a un acto previo que constituye la causa de donde se deriva precisamente dicho ingreso. Con fundamento en lo expuesto, se afirm entonces que la transferencia de cuotas con ocasin de una adjudicacin no constituye reforma estatutaria y para que la misma tenga plena operancia basta que en el registro mercantil se inscriba el acta de liquidacin, cuando aquella se derive de la liquidacin de una sociedad, conforme a los art- culos 247 del Cdigo de Comercio y 643 del Cdigo de Procedimiento Civil o de la sentencia de participacin, o del acto contentivo de la adjudicacin, tratndose de la adjudicacin por causa de muerte o de la liquidacin de la sociedad conyugal, al tenor del numeral 7 del artculo 611 del Cdigo de Procedimiento citado y del numeral 5 del artculo 1820 del Cdigo Civil, todo ello sin perjuicio de la obligacin de protocolizar en una notara y mediante escritura pblica los documentos sealados . II. En el concepto que posteriormente fuera emitido, gira en torno a las inquietudes que surgen sobre las formalidades necesarias para efectuar la cesin de los derechos hereditarios vinculados a las acciones o cuotas sociales de una sociedad donde est previsto el derecho de preferencia a favor de los dems socios. A ese respecto y luego de consultar las consideraciones de orden jurdico y conceptual a que hubo lugar y las cuales no viene al caso transcribir aqu, este Despacho precis que tratndose de la sociedad de responsabilidad limitada y dada la ingerencia que en ella tiene el elemento intuitu personae, la legislacin nacional ha supeditado la admisin de un tercero como socio, a la aceptacin de la junta de socios como de manera expresa indica el numeral 1 del artculo 358 del Estatuto Mercantil, regla esta que como tal aplica cuando se trate del ingreso de un tercero en virtud de la transferencia de cuotas por causa de muerte y la cual opera segn que dicho tercero sea un heredero o una tercera persona que no ostente tal condicin. Lo anterior teniendo en cuenta de una parte que la transferencia de cuotas o acciones por sucesin mortis causa, no se puede situar dentro del contexto de la negociacin o la cesin, ya que stas hacen relacin a transferencias por actos voluntarios entre vivos y, como ya el Despacho lo precis en el concepto anterior Oficio SL- 43965 del 14 de diciembre de 1988 tales fenmenos jurdicos en consideracin a su naturaleza y a la forma como se produce el cambio de la titularidad de las partes alcuotas, son distintos, razn por la cual el derecho de preferencia que de hecho aplicable en el caso de la negociacin y la cesin, no lo es en relacin con el traspaso por causa de muerte. Ahora, como es sabido, en la sociedad limitada se presume la continuacin de la sociedad con los herederos del socio fallecido segn lo dispuesto en el artculo 368 del estatuto mencionado, por lo cual, de no pactarse nada contrario o distinto, se entiende que es voluntad de los asociados que al fallecimiento de uno de ellos, sus herederos sean los continuadores de su participacin en la sociedad, lo que significa que la aceptacin referida ha sido previamente emitida en el contrato social y por consiguiente una vez ocurrido el hecho, el ingreso como socio del heredero del fallecido se presenta como simple desarrollo o ejecucin del contrato citado, no siendo menester por consiguiente un pronunciamiento expreso del rgano rector. En cambio, cuando el adjudicatario de las cuotas del fallecido lo es en una calidad distinta a la de heredero, como cuando ste ha cedido previamente sus derechos hereditarios, es necesario ah s para su ingreso como socio, la aceptacin como tal por parte de los asociados reunidos en junta de socios, al tenor del numeral 1 del artculo 358 citado. Por consiguiente este Despacho expreso su criterio en el sentido de que en virtud de una cesin de derechos hereditarios, es viable que un tercero adquiera las cuotas de una sociedad en la cual est previsto el derecho de preferencia en la enajenacin, en el entendido que para adquirir la calidad de socio en tal caso, se requerir adems de la correspondiente inscripcin en el registro mercantil, la aprobacin previa de su ingreso por parte del mximo rgano social. En este orden de ideas, armonizando la doctrina a que se ha hecho referencia se debe colegir entonces que si bien la transferencia de cuotas sociales producto de la adjudicacin, sea esta derivada de la sucesin por causa de muerte, de la liquidacin de sociedad comercial o, de la liquidacin de la sociedad conyugal, no constituye una reforma estatutaria en los trminos y bajo las condiciones que establecen las disposiciones legales respectivas, el ingreso del tercero que en tal virtud de se verifique requerir en todo caso de la aprobacin previa por parte del mximo rgano social, segn los trminos del numeral 1 del artculo 358 citado, salvo que lo sea en calidad de heredero del socio fallecido, independientemente de que en la sociedad est o no previsto el derecho de preferencia en la cesin de cuotas, cuyas reglas como ya se ha visto no resultan aplicables . Negrillas fuera de texto. As las cosas, siendo consecuentes con el criterio antes esbozado, en orden a resolver las inquietudes propuestas tenemos: 1. Es pertinente expresarle al consultante que si bien los conceptos proferidos por la Entidad no tienen carcter obligatorio ni comprometen la responsabilidad de la Entidad Art. 25 C. C. A., su estudio y conclusin obedecen al anlisis e interpretacin de la normas que regulan el asunto objeto de examen, luego no puede afirmarse que el mismo resulta arbitrario o caprichoso. No debe olvidar el consultante que las entidades administrativas, entre otros organismos, en el caso particular la Superintendencia de Sociedades, la opinin que expresa en los asuntos que son de su competencia es el resultado del anlisis del contexto de las normas societarias que regulan y desarrollan un tema en particular en procura de una mejor y clara interpretacin de las mismas. Precisado lo anterior, con relacin al derecho de preferencia en la cesin de cuotas debe manifestarse su obligatoriedad siempre que se consagre en la escritura de constitucin o en posteriores reformas al contrato social, situacin que como puede observarse del estudio antes trascrito difiere de la adjudicacin que si bien es una forma de transferir la titularidad de las cuotas sus formalidades difieren de lo que el Ordenamiento Mercantil desarrolla como cesin de cuotas en las sociedades de responsabilidad limitada. En otras palabras la adjudicacin cualquiera que sea su causa no es una excepcin al derecho de preferencia es consecuencia de un hecho jurdico acaecido como la muerte o la disolucin de la sociedad comercial o conyugal. 2. Salvo la autorizacin que debe impartir la junta de socios para el ingreso del nuevo socio, la transferencia de las cuotas sociales producto de la adjudicacin como consecuencia de la liquidacin de la sociedad conyugal, entre otros eventos, no constituye una reforma estatutaria en los trminos que establece el artculo 362 del Cdigo de Comercio que como tal requiere que sea aprobada por el mximo rgano social con las mayoras estatutarias o legales previstas para el efecto, basta entonces que acta de liquidacin de la sociedad conyugal se inscriba en el registro mercantil. En este punto se reitera el texto del Oficio No. 43965 del 14 de diciembre de 1988 cuyo contenido fue acogido por la Superintendencia de Industria y Comercio en la providencia que revoca la decisin de la Cmara de Comercio de Casanare que se abstuvo de inscribir la inclusin de un nuevo socio y la modificacin de las cuotas sociales de una sociedad, por considerar que no reunan los requisitos legales de las reformas, con el argumento de que la transferencia de cuotas sociales con ocasin de una adjudicacin, no constituye una reforma estatutaria que como la cesin de cuotas, deba sujetarse a las formalidades legales y estatutarias que para ese fin exigen los artculos 360 y SS del Cdigo de Comercio , de donde resulta claro que no es aplicable la certificacin prevista en el Art. 367 del Cdigo de Comercio. 3. La respuesta a este punto se encuentra implcita en lo antes expuesto pues en los eventos de adjudicacin sea por causa de muerte o disolucin de la sociedad conyugal o mercantil, al no tratarse de una cesin de cuotas que implica una reforma estatutaria, no le es aplicable a la adjudicacin el tramite previsto para el ejercicio del derecho de preferencia. 4. Nuevamente se reitera y aclara, el derecho de preferencia establecido estatutariamente es de obligatoria observancia tratndose de la cesin de cuotas operacin que implica modificacin al contrato de sociedad por expresa disposicin de los asociados reunidos en junta de socios, adoptada con las mayoras previstas en la ley o en los estatutos para las reformas sociales. Por ltimo, para la bsqueda de jurisprudencia en distintos temas se sugieren las paginas de la Rama Judicial Secretaria del Senado, entre otras. Para mayor informacin e ilustracin sobre temas societarios, se sugiere tambin consultar la pgina de Internet de la Entidad o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurdicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores trminos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son los contemplados en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo