Algunos Aspectos Relacionados Con El Artículo 4º De La Ley 2069 De 2020

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 2069 DE 2020. Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre los siguientes interrogantes relacionados con el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020: 1. Se suspenden los efectos de la ley hasta tanto el Gobierno Nacional establezca las relaciones financieras que deben aplicarse para determinar en qué momento la disminución del capital u otras medidas que indiquen que existe causal de disolución en las compaías 2. De no ser así, cuál sería el criterio contable para determinar que una sociedad no cumple con la hipótesis de negocio en marcha 3. Dado que la ley 2069 de 2020 refiere exclusivamente a pequeas, medianas y microempresas. Esta normativa excluye a las grandes empresas 4. En ese sentido, los artículos que se derogan en el parágrafo segundo continúan vigentes para las grandes empresas Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que la Entidad carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de la misma. Con el alcance indicado, y para dar respuesta a las inquietudes planteadas, éste Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole jurídico: 1. El numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 dispone: Artículo 15. Suspensión temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden público económico, se suspenden de manera temporal las siguientes normas: 3. Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008. . 2. El artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020 establece: Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla. 3. El artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 seala: ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto. PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera. PARÁGRAFO SEGUNDO. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo 457 del Decreto 410 de 1971. Con base en las normas transcritas, es preciso sealar que la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida temporalmente, en los términos sealados en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, conforme a lo establecido en el parágrafo primero de la Ley 2069 de 2020. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que los efectos de la suspensión se limitan a la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha y no se extienden a los principios contenidos en los marcos de información financiera y de aseguramiento vigentes, de tal manera que al elaborar los estados financieros de propósito general debe evaluarse si se cumple o no con el principio fundamental de la hipótesis de negocio en marcha, y si esta no es apropiada, se deberán elaborar los estados financieros atendiendo lo observado en el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015. En lo que tiene que ver con el inciso tercero del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, se observa que la misma incluye una obligación para los administradores, en el sentido de que deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. De la lectura de la norma, es claro que la anterior obligación no se encuentra suspendida, en la medida que es independiente de la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. A su vez, es preciso mencionar que la aplicación de la anterior obligación, no se encuentra supeditada a su reglamentación por parte del Gobierno Nacional, por cuanto la parte final sealado inciso tercero acota: El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto. Subraya fuera del texto, disposición que constituye una facultad potestativa del Gobierno Nacional, derivada de la atribución prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política. Sin perjuicio de lo anterior, es conocido que actualmente el Gobierno Nacional tramita la expedición de un decreto reglamentario que tiene como objetivo sealar razones financieras o criterios para establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. Sobre la segunda inquietud planteada, es de indicarle al consultante, que no existe criterio contable para determinar que una sociedad no cumple con la hipótesis de negocio en marcha, esto teniendo en cuenta la definición sealada en el literal A del Decreto 2101 de 2016, que contiene el Anexo 5 denominado MARCO TÉCNICO NORMATIVO DE INFORMACIÓN FINANCIERA PARA ENTIDADES QUE NO CUMPLEN LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA, la cual establece: 5. La hipótesis de negocio en marcha es un principio fundamental para la preparación de los estados financieros de propósito general de una entidad. Bajo este principio, se considera que una entidad cuenta con la capacidad de continuar sus operaciones durante un futuro predecible, sin necesidad de ser liquidada o de cesar en sus operaciones y, por lo tanto, sus activos y pasivos son reconocidos sobre la base de que los activos serán realizados y los pasivos cancelados en el curso normal de las operaciones comerciales. Una consideración especial de la hipótesis de negocio en marcha es que la entidad tiene los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones cuando ellas sean exigibles en el futuro predecible. Al evaluar si la de hipótesis negocio en marcha resulta apropiada, la gerencia tendrá en cuenta toda la información disponible sobre el futuro, que deberá cubrir al menos los doce meses siguientes a partir del final del periodo sobre el que se informa, sin limitarse a dicho período. El Grado de detalle de las consideraciones dependerá de los hechos que se presenten en cada caso. Cuando una entidad tenga un historial de operaciones rentable, así como un pronto acceso a recursos financieros, la entidad podrá concluir que la utilización de la hipótesis de negocio en marcha es apropiada, sin realizar un análisis detallado. En otros casos, puede ser necesario que la gerencia, antes de convencerse a sí misma, de que la hipótesis de negocio en marcha es apropiada, deba ponderar una amplia gama factores relacionados con la rentabilidad actual y esperada, el calendario de pagos de la deuda y las fuentes potenciales de sustitución de la financiación existente Proceso de evaluación de la hipótesis de negocio en marcha 13. La administración de una entidad, como responsable de los estados financieros, debe realizar su evaluación de negocio en marcha tan pronto como sea practicable, la cual debe conducir a decisiones sobre los procesos, procedimientos, información, análisis y otras acciones que son necesarias sobre aspectos financieros, operacionales y legales. 14. Algunos de los factores específicos que individual o colectivamente pueden generar dudas significativas sobre la presunción de negocio en marcha, son los siguientes: Conclusión de la evaluación del cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. 15. De acuerdo con la hipótesis de negocio en marcha y, como resultado de la evaluación antes descrita, puede considerarse que las entidades se encuentran ubicadas en alguno de los siguientes escenarios: a No existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos o condiciones que puedan generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha. Conclusión de la evaluación del cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. 15. De acuerdo con la hipótesis de negocio en marcha y, como resultado de la evaluación antes descrita, puede considerarse que las entidades se encuentran ubicadas en alguno de los siguientes escenarios: a No existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos o condiciones que puedan generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha. b No existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos o condiciones que puedan generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, pero la administración ha tomado la decisión de liquidar la entidad y el valor de sus activos o pasivos se ha afectado significativamente. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma. c Existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos y condiciones que pueden generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, pero la hipótesis de negocio en marcha continúa siendo apropiada. d La hipótesis de negocio en marcha no es apropiada debido a que la entidad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones o liquidarse. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma. . Por las razones expuestas, esta Oficina no podrá indicar los criterios contables que llevarán a una sociedad a encontrarse incursa en la causal de disolución por incumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, ya que la misma depende de diferentes factores, entre otros, financieros, operacionales y legales, que podrían llevar a la administración a concluir que la sociedad cumple con los criterios para considerarla sometida a dicha causal. Para responder sus últimas dos inquietudes, es de indicarle que el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, literalmente se refiere a que constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio. La norma no excluye sociedades comerciales por tipo societario, ni por tamao empresarial y, por tanto, será aplicable a todas las sociedades comerciales. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.