Plazo Para Enervar La Causal De Disolución Por Pérdidas

ASUNTO: PLAZO PARA ENERVAR LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS. Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se anuncia en la referencia, mediante el cual, realiza la siguiente consulta: Este ao, una sociedad mercantil de naturaleza SAS con dos accionistas no vigilada ni supervisada por ninguna superintendencia, constituida desde el ao 2016 ha presentado pérdidas todos los aos hasta la fecha, donde desde el 2016 presenta una pérdida acumulada que ha reducido el patrimonio más del 50, donde los accionistas son los mismos administradores y nunca efectuaron el enervamiento de pérdidas en el tiempo legal, es decir, 18 meses, pero a la fecha están dispuestos a efectuarlo, enjugando pérdidas de ejercicios anteriores, capitalizando. Por lo anterior, quisiera una orientación al respecto de la legalidad de dicha capitalización, así como de las consecuencias jurídicas de continuar con la sociedad y no disolverla e incrementar el capital. Lo anterior, teniendo en cuenta el ARTÍCULO 34. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN Ley 1258 de 2008. La sociedad por acciones simplificada se disolverá, 7o. Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito y el artículo 24 de la ley 1429 de2010 Previamente a atender sus inquietudes debe sealarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo y sus respuestas a las consultas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Del mismo modo, se precisa que su consulta es sobre un caso particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo, ya que no le es permitido pronunciarse sobre la legalidad de actos o decisiones de los órganos sociales no obstante, atendiendo el derecho de la consultante a ser orientada sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto. También es procedente informarle que, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, mediante el artículo 5 de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco 35 días. En lo que corresponde a la disolución de una sociedad, dicha situación se presenta, de un lado, por causales que operan de pleno derecho, tales como el vencimiento del plazo de duración, por decisión de autoridad judicial, por alguna causal contemplada estatuariamente, y por otro lado, por causales que, primeramente, deben ser reconocidas por el máximo órgano social ya que la ley le otorga a éste un plazo de dieciocho meses para enervarla, si es que ésta es su voluntad, tal como cuando las pérdidas disminuyen el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, cuando el número de asociados no resulta suficiente o supere el máximo permitido, según se exige para cada tipo societario, entre otros. Cuando existen discrepancias sobre las causales de disolución y éstas se someten ante jueces o árbitros, entonces la disolución operará entre los asociados a partir de la ejecutoria de la sentencia o laudo, y ante terceros a partir de la inscripción en el registro mercantil. Para el caso de la sociedad por acciones simplificada, ésta se rige en primer lugar por la Ley 1258 de 2008 que establece lo siguiente en sus artículos 34 y 35: ARTÍCULO 34. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. La sociedad por acciones simplificada se disolverá: 1o. 7o. Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito. ARTÍCULO 35. ENERVAMIENTO DE CAUSALES DE DISOLUCIÓN. Podrá evitarse la disolución de la sociedad mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, según la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis 6 meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su acaecimiento. Sin embargo, este plazo será de dieciocho 18 meses en el caso de la causal prevista en el ordinal 7o del artículo anterior. . Subraya fuera del texto. Independientemente a que la Ley 1429 de 2010 en su artículo 24 hubiese ampliado a dieciocho meses el plazo para enervar las causales de disolución que deben ser declaradas por el máximo órgano social, ya la ley especial de la sociedad por acciones simplificada contemplaba este mismo término en lo que corresponde a la causal de disolución por pérdidas. Dicho plazo, como se expuso, permite a los asociados determinar cuál puede ser la medida más efectiva para enervar la causal de disolución en que se encuentra incursa su compaía, e implementarla, pero lo cierto, es que la decisión sobre cuál ha de ser la mejor medida, resulta ser del resorte exclusivo del máximo órgano social. Es por ello que esta Oficina ha considerado, de vieja data, que el plazo que la ley otorga a los asociados para adoptar las medidas conducentes al enervamiento de la disolución empieza a correr a partir de que el máximo órgano social es informado oficialmente de la causal. No resulta suficiente que los administradores que sean asociados la conozcan, ya que no radica en ellos la competencia para implementar medidas que permitan superarla deben éstos convocar a la Asamblea de Accionistas, para informarlos sobre el particular. Veamos cómo entiende esta Oficina el tema del inicio del conteo del plazo para enervar las causales de disolución en los casos que la ley así lo prevé1: está Superintendencia luego de un nuevo análisis de las normas que versan sobre la materia, y consciente de la complejidad que ella comporta ha considerado que es pertinente recoger nuevamente el último de sus conceptos, para volver a su posición anterior, es decir a la que fuera inicialmente esbozada Of. 220-30791, mayo 18 de 1995, por estimar que no es suficiente que se determine la ocurrencia de las pérdidas en una sociedad en la proporción que determine la ley como causal de disolución para empezar a contabilizar los seis 6 meses que ofrece para enervarla, sino que es necesario que el órgano social conozca la novedad para que tenga así la posibilidad de determinar la suerte del ente jurídico, pues no sería sensato ni coherente con el espíritu del legislador plasmado en la norma, que éste se viera abocado a su disolución y posterior liquidación antes de que la asamblea o junta de socios conociera la situación en pos de ejercer la facultad indelegable que la misma ley le otorga 1 Superintendencia de Sociedades, oficio 220- 074005 del 27 de diciembre de 2005. de determinar si en ese evento opta por dar fin a la empresa, o en su lugar adopta los correctivos que permitan su continuación, decisión que se repite, es de su exclusiva competencia. Tan es así, que en el artículo 458 del Código de Comercio prevé que cuando se verifiquen pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, ... los administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones y convocarán a la asamblea general, para informarla completa y documentadamente de dicha situación ... Y es que, tal y como se esbozó en su oportunidad mediante oficio 220-030971 del 18 de mayo de 1.995 cuya parte pertinente viene al caso reproducir: ... después de analizar con detenimiento los pronunciamientos sobre el tema, es necesario interpretar las normas de tal manera que en ningún caso se desvirtúen las finalidades que el legislador plasmó para asegurar que el interés general siempre esté adecuadamente protegido. Por tal motivo, del inciso segundo del artículo 220 ídem, según el cual ... los asociados podrán evitar la disolución ... del artículo 221 cuando dice que la Superintendencia de Sociedades podrá declarar de oficio la disolución si los asociados no lo hacen oportunamente, del artículo 458 al imponer la obligación a los administradores de que una vez verificadas las pérdidas convocarán inmediatamente a la asamblea para informarla completa y documentadamente de dicha situación, del artículo 459 cuando dice que la Asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio o en su defecto declarar disuelta la sociedad, se deduce la clara intención del legislador en el sentido de que sin el conocimiento de la asamblea de accionistas o de la junta de socios, no deba iniciarse el camino de la extinción del ente jurídico, ni la liquidación del patrimonio social . Así las cosas, la situación de pérdidas que sitúa a la compaía en causal de disolución debe ser informada formalmente a los accionistas durante el desarrollo de una reunión del máximo órgano social, luego de la cual inicia el conteo de los dieciocho meses para que este órgano de dirección adopte las medidas tendientes a restablecer el patrimonio social y enervar la causal por pérdidas, lo cual incluye la medida de capitalizar la compaía. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.