Sobre La Existencia Y Representación Legal De Las Sociedades Extranjeras

ASUNTO: SOBRE LA EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS. Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita se emita concepto sobre si puede tenerse como documento que acredite la existencia y representación de una sociedad extranjera, la certificación que cotidianamente acompaa a un poder otorgado en el exterior, o si en todo caso, siempre ha de allegarse el correspondiente documento de existencia y representación teniendo en cuenta que la existencia y forma de representación de las sociedades extranjeras en Colombia debe acreditarse conforme a la normatividad del país de origen de la compaía extranjera. Aunque es sabido, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada, sin perjuicio de que el artículo 7 del Decreto 1023 de 2012, seala que la Superintendencia de Sociedades tendrá como función general la de asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales y empresas unipersonales. Sin perjuicio de lo anterior, se procede a efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general, según el planteamiento esgrimido en la consulta: 1. El Código de Comercio seala que: Artículo 469. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. Artículo 470. Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercerá por la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según su objeto social. Artículo 471. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1 Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y Artículo 474. Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes: 1 Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios, aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría 2 Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios 3 Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado 4 Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios 5 Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6 El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional. Artículo 477. Las personas naturales extranjeras no residentes en el país que pretendan realizar negocios permanentes en Colombia constituirán un apoderado, que cumplirá las normas de este Título, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de una empresa individual. Artículo 486. La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este Título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se probará la personería de sus representantes. La existencia del permiso de funcionamiento se establecerá mediante certificado de la correspondiente Superintendencia.. Lo anterior, para aclarar lo siguiente: 1. Se debe distinguir entre las sociedades extranjeras que realizan actividades de carácter permanente en Colombia y las que no, razones que nos llevan a sostener que, si realizan actividades de carácter permanente, deberán establecer una sucursal en el país, siendo así que, la condición de permanencia de la actividad a desarrollar, estará determinada por su naturaleza, por su duración y por su periodicidad, además del cumplimiento de las normas antes transcritas, entre ellas estar inscrita en el registro mercantil, para quienes deban cumplir con la obligación de establecer la sucursal en el país. 2. De acuerdo con lo determinado en el artículo 486 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 469 del mismo, la existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata la norma y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado expedido por la cámara de comercio o por el organismo de registro del lugar donde hayan sido constituidas, pruebas que deberán cumplir con la normativa en materia, como lo es el artículo 480 del Código de Comercio y los tratados internacionales ratificados por Colombia, entre otros1. Así lo anterior, para probar la constitución de una sociedad extranjera, será necesario que se verifique con la entidad de registro mercantil en el exterior su respectiva constitución, sin embargo, si lo que tiene es constituida una sucursal de sociedad extranjera previendo la actividad permanente que desarrolle, será suficiente con el aporte del certificado del registro mercantil que se haya realizado en Colombia. 1 Los documentos notariales expedidos en el exterior poderes y escrituras públicas están expresamente cobijados por la Convención de la Haya de 1961, de tal manera que respecto de ellos rige la apostilla, suscrita por la autoridad que en el exterior se designe para el efecto por tanto, las formalidades posteriores tales como la legalización diplomática o consular y su legalización por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, no son aplicables Oficio 220-9774 de 21 de marzo de 2001. Sin embargo, aún con posterioridad a la ratificación del tratado por medio de la ley 455 de 1998, se mantienen los requisitos previstos en el artículo 480 del C. de Co., de manera que los documentos societarios otorgados en el exterior, luego de ser autenticados por los funcionarios competentes, lo serán a su vez, por el cónsul colombiano o, a falta de este, por el de una nación amiga, quien a su vez certificará que la sociedad existe y ejerce su objeto social conforme las leyes del respectivo 958-35-1096-0. p.. 64. No se debe perder en vista que aunque el artículo 74 de la Ley 1564 de 2012 establece claramente que cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella, y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias, esto es para efectos del momento del otorgamiento del poder y sus aspectos procesales2, por lo cual para todos los efectos y teniendo en cuenta que la ley comercial es ley especial, la existencia de dicha sociedad extranjera o de la sucursal de sociedad extranjera solo se podría probar de acuerdo con las normas que atrás se transcribieron. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 2 Cuando los arts. 259 y 260 del CPC se refieren a documentos públicos otorgados en el exterior y los requisitos que deben llenar para ser apreciados como prueba, están regulando una materia procesal y se están refiriendo a un evento en el cual tales documentos sirven para acreditar algún aspecto que es materia de una controversia ante la jurisdicción. El art. 469 del Código de Comercio dice que Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior y una sociedad así constituida no deja de ser lo que es, ni de tener existencia porque en un momento dado, al contratar, no presente como prueba de tal existencia los documentos que acrediten tal existencia en la forma y con los requisitos de que tratan los arts. 259 y 260 del CPC, pues éstos, se repite, rigen para el caso en que jurisdiccionalmente fuere necesario acreditar un hecho a través de un documento extendido en el exterior en idioma distinto del espaol y por funcionario extranjero. El art. 480 del Código de Comercio, que hace parte del Libro Segundo, título VIII sobre sociedades extranjeras se refiere a los documentos otorgados en el exterior y relativos a la constitución, estatutos, reformas a éstas, nombramiento de apoderados, decisión de establecer una sucursal en Colombia, etc., para decir que ellos ...se autenticarán por los funcionarios competentes para ello en el respectivo país, y la firma de tales funcionarios lo será a su vez por el cónsul colombiano o, a falta de éste, por el de una nación amiga sin perjuicio de lo establecido en convenios internacionales sobre el régimen de los poderes..Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 6028 23 de octubre de 1990. C.P. Doctor GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO.