PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL – CARGAS PROCESALES.

OFICIO 220-175771 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 2021 ASUNTO: PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL – CARGAS PROCESALES. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta unas inquietudes, previas las siguientes consideraciones: “Primero: - He sido demandado por un acreedor que tardíamente atendió la carga de hacerse parte en un proceso concursal que se tramitó en la modalidad de liquidación judicial. Segundo: - El demandante le ha solicitado al juez la inscripción de la demanda en relación con algunos bienes de mi propiedad. Tercero: - Por lo antedicho, acudo ante su Despacho para que a través de un concepto abstracto se absuelvan las siguientes preguntas: (…)” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a resolver sus inquietudes: “¿El acreedor dentro de un proceso de liquidación judicial soporta la carga de hacerse parte, o esa diligencia o actividad le corresponde (i) al juez del concurso; o, (ii) al liquidador? ¿La carga de hacerse parte en el proceso de liquidación judicial de su interés, la puede atender el acreedor en cualquier tiempo o hay un término o una oportunidad procesal para atenderla y en caso cuándo comienza y cuándo termina ese término?” 2 En un proceso de Liquidación Judicial, los acreedores tienen la carga procesal de hacerse parte del mismo, conforme al procedimiento establecido en el numeral 5 del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, el cual señala lo siguiente: “ARTÍCULO 48. PROVIDENCIA DE APERTURA. La providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá: (…) 5. Un plazo de veinte (20) días, a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial, para que los acreedores presenten su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo. Cuando el proceso de liquidación judicial sea iniciado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de reorganización, de liquidación judicial, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración, los acreedores reconocidos y admitidos en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador, en el proceso de liquidación judicial. Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al liquidador. (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto) En el mismo sentido, este Despacho mediante el Oficio 220-010130 del 12 de febrero 20121, se refiere a la carga procesal de los acreedores de hacerse parte dentro del proceso de Liquidación Judicial, en los siguientes términos: “b.- Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma consagra el trámite para la presentación de créditos en el proceso de liquidación judicial, así: i) Término: Los créditos deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la desfijación del aviso que informe sobre la apertura del proceso. Lo anterior, no obsta para que las acreencias presentadas antes de dicho plazo sean tenidas como oportunas y en esta medida deben ser calificadas y graduadas con la prelación y privilegios que les corresponda. ii) Ante quien deben presentarse las reclamaciones crediticias: Todos acreedores del deudor, sin excepción alguna, deberán presentar sus respectivos créditos al liquidador designado por el juez concursal. Para tal efecto, en el aviso que informe acerca del inicio del proceso, se deberá indicar el nombre del liquidador, el lugar donde los acreedores pueden presentar sus créditos y el término que tienen para ello (numeral 4 del artículo 48 ejusdem). 1 Disponible en el siguiente link: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32123.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32123.pdf3 Por su parte, el mencionado auxiliar de la justicia deberá informar a los acreedores el horario de recepción de los créditos, para cuyo efecto podrá designar alguno o algunos colaboradores que estarán bajo su dirección y a quienes les impartirá las instrucciones del caso para que los créditos sean recibidos en debida forma. (…) c.- De lo anteriormente expuesto, se concluye que tratándose de un proceso de liquidación judicial, los créditos deben ser presentados directamente al liquidador, dentro de la oportunidad legal señalada para ello, para cuyo efecto los titulares deben aportar prueba siquiera sumaria de la existencia, naturaleza, clase y cuantía de los respectivos créditos, salvo aquellos que hayan sido reconocidos dentro de un acuerdo de reestructuración de que trata la ley 550 de 1999 o dentro de un proceso concordatario o de reorganización empresarial a los que aluden las Leyes 222 de 1995 y 1116 de 2006, los cuales se entenderán, se repite, presentados en tiempo al mencionado auxiliar de la justicia para efectos de la calificación y graduación de créditos.” Adicionalmente, en la Página WEB de esta Superintendencia se encuentra un documento denominado “PREGUNTAS FRECUENTES DELEGATURA DE INSOLVENCIA”2, dentro del cual claramente se señala quien tiene la carga procesal de presentar los créditos en un proceso de Liquidación Judicial: “5. ¿A quiénes corresponde la carga procesal de presentar los créditos en el proceso de liquidación judicial? De acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, los acreedores, cualquiera sea su naturaleza, tienen la carga de presentar la prueba de la existencia y cuantía de su obligación ante el liquidador, dentro de los veinte (20) días siguiente a la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial.” Con base en lo expuesto, es absolutamente clara la carga procesal que tienen los acreedores de hacerse parte dentro del proceso de Liquidación Judicial. “¿Antes de la promulgación de los Decretos 991 de 2018 y 65 de 2020, los memoriales sobre reconocimiento de créditos y solicitudes de información por parte de los juzgados ingresaban al Despacho para lo de su competencia y las decisiones relacionadas sobre tales cosas se notificaban por fijación que 2 Disponible en el siguiente link: https://www.supersociedades.gov.co/Servicio_Ciudadano/informacion_interes/Documentos%20compartidos/Delegatura%20de%20Insolvencia.pdf https://www.supersociedades.gov.co/Servicio_Ciudadano/informacion_interes/Documentos%20compartidos/Delegatura%20de%20Insolvencia.pdf4 en el estado se hacía del auto correspondiente o, por el contrario, no requerían pronunciamiento judicial?” En torno a la presentación de acreencias en el trámite de liquidación judicial, algunos acreedores remitían sus créditos a consideración del Juez del concurso y no al liquidador, frente a lo cual, antes de la expedición de los Decretos 991 de 2018 y 065 de 2020, el Juez ordenaba mediante auto fijado en el estado correspondiente, poner en conocimiento los créditos al liquidador para lo de su competencia. Ahora, desde la entrada en vigencia de los Decretos 991 de 2018 y 065 de 2020, dicha situación ya no se presenta, por cuanto tales decretos establecen lo siguiente: Decreto 991 de 2018: “ARTÍCULO 1. Modifíquese el Capítulo 9 del Título 2 de la Parte 2 deI Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, que quedará así: (…) ARTÍCULO 2.2.2.9.2.4. Eventos en que el expediente no ingresa al despacho. El expediente no ingresará al despacho cuando la actuación radicada no requiera de un pronunciamiento por parte del juez del concurso, o cuando la decisión respectiva deba darse en una audiencia posterior, como en los caso (sic) siguientes: 1. Los memoriales a través de los cuales se presenten créditos y los que aporten pruebas o soportes de aquellos al proceso concursal. (…)” Decreto 065 de 2020: “ARTÍCULO 4. Modifíquese el artículo 2.2.2.9.2.4 de la sección 2 del capítulo 9 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, que quedará así: "ARTÍCULO. 2.2.2.9.2.4. Memoriales que no requieren pronunciamiento judicial. No requieren pronunciamiento del juez del concurso los documentos que traten de los siguientes asuntos: 1. A través de los cuales se presenten créditos y los que aporten pruebas o soportes de aquellos al proceso concursal, salvo para efectos de la resolución de objeciones y reconocimiento de derechos de crédito y de voto. (…)” “¿En qué consiste la provisión que se debe hacer para en el contexto de liquidación judicial atender un proceso litigioso? ¿Cuándo procede? ¿La 5 provisión supone poner aparte el valor provisionado? ¿Se provisiona para créditos postergados por extemporaneidad? ¿Cabe la provisión cuando en el proceso liquidatorio el valor total de los activos es inferior al de los pasivos?” Para entender mejor lo que significa la provisión contable, es necesario realizar las siguientes precisiones: Provisión contable: El artículo 52 del Decreto 2649 de 1993, actualmente derogado, establecía lo siguiente sobre lo que debía entenderse por provisión y contingencias: “ARTICULO 52. Provisiones y contingencias. Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables. Una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir. Las contingencias pueden ser probables, eventuales o remotas. Son contingencias probables aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es posible que ocurran los eventos futuros. Son contingencias eventuales aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, no permite predecir si los eventos futuros ocurrirán o dejarán de ocurrir. Son contingencias remotas aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es poco posible que ocurran los eventos futuros. La calificación y cuantificación de las contingencias se debe ajustar al menos al cierre de cada período, cuando sea el caso con fundamento en el concepto de expertos.” 6 Hoy en día, conforme la NIC 373 se debe entender como provisión lo señalado por la referida norma, en los siguientes términos: “(…) Los siguientes términos se usan en esta Norma con los significados que a continuación se especifican: Una provisión es un pasivo en el que existe incertidumbre acerca de su cuantía o vencimiento. Un pasivo es una obligación presente de la entidad, surgida a raíz de sucesos pasados, al vencimiento de la cual, y para cancelarla, la entidad espera desprenderse de recursos que incorporan beneficios económicos. El suceso que da origen a la obligación es todo aquel suceso del que nace una obligación de pago, de tipo legal o implícita para la entidad, de forma que a la entidad no le queda otra alternativa más realista que satisfacer el importe correspondiente. (…) Un pasivo contingente es: (a) una obligación posible, surgida a raíz de sucesos pasados o (b) una obligación posible, y cuya existencia ha de ser confirmada sólo por la ocurrencia o la falta de ocurrencia de uno o más hechos futuros sucesos inciertos que no están enteramente bajo el control de la entidad; o (b) una obligación presente, surgida a raíz de sucesos pasados, que no se ha reconocido contablemente porque: (i) no es probable que para satisfacerla se vaya a requerir una salida de recursos que incorporen beneficios económicos; o (ii) el importe de la obligación no pueda ser medido con la suficiente fiabilidad. (…)”. Conforme a la norma contable que en su momento estuvo vigente como las que hoy rigen la provisión contable, este registro corresponde al reconocimiento de un pasivo en el que existe incertidumbre acerca de su cuantía o del cual no existe 3 Disponible: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/cr/Documents/audit/documentos/niif-2019/NIC%2037.pdf https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/cr/Documents/audit/documentos/niif-2019/NIC%2037.pdf7 certeza de su exigibilidad, pero del cual es necesario su reconocimiento contable mientras se definen tales aspectos por los medios legales. En el caso de que existan procesos de carácter litigioso o créditos contingentes presentados dentro del proceso de liquidación judicial, el liquidador debe proceder al reconocimiento de una provisión contable. Frente a lo cual, se reitera que tal provisión constituye un registro contable y no supone la extracción de recursos líquidos del patrimonio de la sociedad, para dejarlos en depósitos independientes mientras se profiere el fallo correspondiente. Para el pago de dichas acreencias dentro del proceso de liquidación judicial, una vez definida su exigibilidad, se debe tener en cuenta tanto el orden de prelación legal de los créditos como la disponibilidad de activos; es decir que, si los activos de la sociedad son insuficientes para el pago de las obligaciones en el orden de prelación legal, los créditos derivados de procesos de carácter litigioso podrían quedar insolutos así estén provisionados contablemente. Lo anterior, en la medida que los procesos concursales atienden estrictamente las pautas legales de prelación de créditos y, por ende, los pagos se realizan en el orden legal hasta que se agoten los activos de la sociedad concursada, con la consecuencia odiosa pero legal, de que puedan existir pasivos respecto de los cuales no haya pago por la física imposibilidad de atender créditos sin recursos. En cuanto a los créditos postergados por extemporaneidad, se procederá bajo la misma regla de existencia de activos, conforme a lo previsto por el artículo 69 de la Ley 1116 de 2006, el cual acota: “ARTÍCULO 69. CRÉDITOS LEGALMENTE POSTERGADOS EN EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN Y DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Estos créditos serán atendidos, una vez cancelados los demás créditos y corresponden a: 1. Obligaciones con personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo aquellas provenientes de recursos entregados después de la admisión al trámite y destinados a la recuperación de la empresa. 2. Deudas por servicios públicos, si la entidad prestadora se niega a restablecerlos cuando han sido suspendidos sin atender lo dispuesto en la presente ley. 3. Créditos de los acreedores que intenten pagarse por su propia cuenta a costa de bienes o derechos del deudor, o que incumplan con las obligaciones pactadas en el acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial. 4. Valores derivados de sanciones pactadas mediante acuerdos de voluntades. 5. Las obligaciones que teniendo la carga de presentarse al trámite de liquidación judicial, no lo hicieren dentro de los términos fijados en la presente ley. 6. El valor de intereses, en el proceso de liquidación judicial. 7. Los demás cuya postergación está expresamente prevista en esta ley. 8 PARÁGRAFO 1o. El pago de los créditos postergados respetará las reglas de prelación legal. (…).” (Subraya fuera de texto) Por último, es preciso señalar que jurisprudencialmente, esta Entidad se pronunció mediante Auto 400-018449 del 16 de diciembre de 20144 estableciendo lo siguiente: “El Despacho RECHAZARA la solicitud de efectuar una provisión para el crédito postergado por extemporáneo toda vez que desde ya se avizora que los activos no alcanzarán a cubrir los créditos debidamente presentados en tiempo en la etapa legal pertinente, mucho menos para créditos postergados por extemporáneos. No obstante lo anterior, se advertirá a la liquidadora que de alcanzar los recursos realice la reserva en igualdad de proporción a los otros créditos de la misma clase, postergados por extemporáneos para atender el fallo en el caso que este fuere desfavorable para la sociedad.” (Subraya fuera de texto) En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página WEB de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés. 4 Disponible en el siguiente Link: https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_insolvencia/consulta_jurisprudencia/Jurisprudencia/2014-01-580988.pdf