Naturaleza de los actos de una sociedad de economía mixta del tipo de las SAS con capital público superior al 90%.

REF: NATURALEZA DE LOS ACTOS DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL TIPO DE LAS SAS CON CAPITAL PÚBLICO SUPERIOR AL 90. Acuso recibo de la consulta sobre la naturaleza de los actos de una sociedad de economía mixta del tipo de las SAS con capital público superior al 90, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación. Se refirió que la sociedad de economía mixta objeto de consulta se constituyó como sociedad por acciones simplificada, con aporte de capital público superior al 90, sometida al régimen de las Empresas Industriales Y Comerciales Del Estado, perteneciente al orden departamental y registrada como TIC y por lo tanto sujeta a la Ley 1341 de 2009. Seguidamente se preguntó: 1.- Los actos unilaterales que expide el representante legal de una sociedad de economía mixta, puede decirse que ostentan el carácter de actos privados que por lo tanto NO SON actos administrativos Por ejemplo los actos mediante los cuales reglamenta los viáticos, adopta los manuales de contratación y de funciones y competencias de los trabajadores, realiza traslados y constituye reservas presupuestales, crea caja menor o fondo fijo reembolsable, profiere el reglamento interno de trabajo, aprueba el plan de adquisiciones y define el horario de trabajo. 2.- En el evento que los actos unilaterales que expide el Gerente citados como ejemplo en el numeral primero de esta consulta, empleado público de libre nombramiento y remoción, NO TENGAN el carácter de actos administrativos quiere ello decir que, son decisiones que NO TIENEN control jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa Serían actos sin control vía acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho 3.- Qué significado y alcance tiene la expresión contenida en el artículo 55 referenciado, en el sentido que los actos que expiden las empresas TIC independiente de su naturaleza y composición de capital, se rigen por el derecho privado 4.- Qué significado y alcance tiene el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, respecto a los actos a que hace referencia el artículo siguiente y que se sujetan a las disposiciones del derecho privado A qué tipo de actos se refiere Quiere ello decir que son decisiones que NO TIENEN control jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa Serían actos sin control vía acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Respecto del tema objeto de la consulta es preciso sealar que la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, determina que el sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público está integrada por las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, entre otras1 que las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital independiente constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de las tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución2. 1 Artículo 38. 2 Artículo 85. 3 Artículo 97. 4 Artículo 98. 5 Artículo 100. Además consagra que las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley3 que en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se sealarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella4, y que En las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado también podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado5. Por su parte, el Código de Comercio prescribe que en virtud el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados6 que la sociedad se constituirá por escritura pública, en la que se expresará la plena identificación de los otorgantes, la clase o tipo de sociedad que se constituye, el domicilio, la duración, el objeto social, el capital social, los órganos de administración y su funcionamiento, la representación legal y revisoría fiscal, las convocatorias y deliberación del máximo órgano social, la realización de inventarios, la forma de efectuar la liquidación y resolver las diferencias, así como los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato7, salvo cuando se trata de una sociedad por acciones simplificada cuya constitución demanda menos formalidades8. 6 Artículo 98. 7 Artículo 110. 8 Artículo 5 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008. Oficio 220-085455 del 24 de junio de 2009. 9 Artículo 461. 10 Artículo 462. 11 Artículo 463. 12 Artículo 55. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-629 del 29 de julio de 2003, Magistrado ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis. También reitera que son sociedades de economía mixta aquellas constituidas con aportes estatales y de capital privado y sujetas a las reglas del derecho privado9 que en el acto de constitución se sealarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad, así como su vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma10, y que los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones11. A su vez, la Ley 1341 del 30 de julio de 2009 indica que Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado12 subraya fuera de texto. Presentes estas disposiciones es posible aseverar que, si bien las sociedades de economía mixta hacen parte de la estructura de la Administración pública no forman parte de la Rama Ejecutiva13, pues son comerciantes que desarrollan una actividad industrial o mercantil en igualdad de condiciones con los particulares, en la que se pretende el lucro de los socios, y en tal virtud tienen un régimen jurídico de derecho privado para el desarrollo de todas sus actividades conforme al Código de Comercio y sus estatutos. Ahora bien, aunque algunas sociedades de economía mixta tienen excepciones al régimen de derecho privado, especialmente en materia de contratación, esto no es predicable de las sociedades de economía mixta del sector de la tecnología y las comunicaciones, como quiera que la Ley 1341 de 2009, es una norma de carácter especial que prevalece respecto de las disposiciones generales de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, en aplicación del artículo 3 de la Ley 153 de 188714. 14 Artículo 3: Estímese insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. 15 Numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 del 18 de mayo de 2012. En consecuencia, esta Oficina considera que las sociedades de economía mixta del sector de la tecnología y las comunicaciones no se encuentran sometidas al derecho administrativo en su gestión interna sino que se rigen exclusivamente por lo consignado en los estatutos, por lo que no expiden actos administrativos susceptibles de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tenor del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre el particular, en el Oficio 220-095096 del 5 de mayo de 2017 se precisó que: aunque se discute el régimen jurídico de algunos actos de las sociedades de economía mixta con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, no existe controversia alguna cuando se trata de firmas proveedoras de tecnologías de la información y las comunicaciones, como quiera que todos sus actos se rigen por las normas de derecho privado sin importar la composición de su capital, por disposición del artículo 55 de la Ley 1341 del 30 de julio de 2009, y que ni aun en el caso de sociedades sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia por la ocurrencia de alguna de las causales de ley, es dable pronunciarse en esta instancia sobre el ejercicio de las funciones administrativas de aquellas15. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.