CAPACIDAD SOCIAL

ASUNTO: CAPACIDAD SOCIAL. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01- 137832, mediante la cual previa la información de algunos hechos formula las siguientes consultas: 1. Se me informe si para la constitución, por parte de dos o más sociedades civiles yo mercantiles, de una Unión Temporal se requiere que esta actividad, la constitución de la Unión Temporal, este expresamente consagrada en los estatutos de las respectivas sociedades que la conforman, de no ser así se requerirá imperativamente una reforma estatutaria para incluir tal posibilidad en los estatutos o bastará la autorización de la Junta directiva de tales sociedades. 2. Se informe si serán eficaces o ineficaces los actos yo contratos celebrados por una unión Temporal que es conformada por sociedades que no tenían consagrado dentro de su objeto social la posibilidad de conformar estas uniones temporales. 3. Se me informe cuales son los elementos esenciales de existencia de un contrato de concesión suscrito por una Unión Temporal y una sociedad de economía mixta en la cual la participación del Estado en el capital de la misma es inferior al 50, motivo por el cual de una parte esta sociedad estaría sujeta para contratar al régimen de derecho privado y de otra parte no se podría acudir a lo preceptuado en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 que define la concesión pero de manera privativa para las entidades estatales. 4. Se me informe si los actos Yo contratos que teniendo el carácter de permanentes son celebrados por una sociedad extranjera sin que previamente haya dado cumplimiento a lo estipulado en los arts. 469 y s.s. del C.Co. serán nulos absolutos art.899 ibídem y en general si son eficaces o ineficaces. 5. Se me informe que efectos jurídicos tienen los actos yo contratos que, estando consagrados dentro del objeto social de un ente societario, son celebrados por el representante legal de la misma desbordando sus facultades en cuanto a que debiendo tener autorización de la Junta Directiva para celebrar determinado contrato, si bien la obtiene, va más allá de dicha autorización, vr.gr. se le autoriza dar en arrendamiento por el término de un área de 3.500 mts, pero el representante legal da ese título, arrendamiento, un área de 8.600 mts y por un término de 15 años. A ese respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos, por lo demás cualquier declaración sobre nulidad o validez o ineficacia no son de competencia de la Superintendencia de Sociedades. Cualquier pronunciamiento en tal sentido supone un grado de jurisdicción que no se tiene a título de consulta o vía administrativa y en cualquier caso el pronunciamiento judicial, que no es nuestra competencia, supone contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones o celebrado los actos en particular. Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos a quienes les competa conocer de esos asuntos, uno o más de los asociados representantes podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Ahora, en materia de verificación de legalidad de las decisiones emanadas del máximo órgano social, se tiene que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P.C. o, ante esta Superintendencia, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia. Hechas las aclaraciones anteriores, debe tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 99 del Código de comercio, La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Efectuadas las precisiones que anteceden, se procede a responder en su orden las inquietudes planteadas, así: 1. Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad privada, amén del derecho de libre asociación que la Constitución Política le reconoce a todas las personas para el desarrollo de las actividades licitas que se realicen, a juicio de esta Oficina, no habría infracción legal por el hecho de que dos o más sociedades civiles o mercantiles, celebren un contrato de unión temporal para realizar una actividad económica que tenga relación directa con las actividades que éstas realizan salvo desde luego, que los estatutos establezcan expresamente una prohibición en tal sentido. Cualquier extralimitación del objeto social hace responsable a los administradores por los perjuicios ocasionados y al contrato, en todo caso, susceptible de ser acusado ante la jurisdicción ordinaria pertinente, por falta de capacidad de la sociedad para celebrarlo. 2. Para responder el segundo interrogante, y reiterando nuestra falta de competencia para calificar la sanción de un contrato, es suficiente retomar los artículos del Código de Comercio que tratan las sanciones de los contratos para que elabore los juicios que sean pertinentes: Artículo 897: Cuando en éste Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial . Artículo 899: Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1 Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa 2 Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3 cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. Artículo 900: Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo conforme al código Civil. 3. La celebración de contratos y sus requisitos, así sea realizado por una sociedad comercial no es objeto de competencia de esta entidad, sin embargo, a título de información le señalo que los elementos esenciales de los contratos aplican a cualquier tipo de contrato. Así lo confirma el artículo 822 del Código de Comercio, cuando dispone: Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa 4. Para resolver este interrogante, es preciso tener en cuenta que la incorporación de una sucursal es un requisito para realizar actividades permanentes en Colombia y como tal es un imperativo legal, cuyo incumplimiento podría dar lugar a la imposición de sanciones por parte de la entidad que ejerza inspección, vigilancia y control. Para el caso de la Superintendencia de Sociedades el artículo 86 numeral 3, establece que se podrán imponer sanciones o multas sucesivas o no hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera que sea el caso, a quienes incumplan las órdenes la ley o los estatutos. Es del caso precisar que los contratos que ésta suscriba, comprometen la responsabilidad de la sociedad extranjera de suerte que quien tenga un interés jurídico para cuestionar su legalidad, tendría que demandar la nulidad ante un juez, para cuyo efecto, habrá de señalar el vicio del que adolece el contrato. Ahora bien, frente a la celebración de contratos debe señalarse que lo que obliga a incorporar sucursal es el ejercicio de una actividad y en cada caso se evaluará el tema particular. Sobre el tema de las licitaciones, este despacho se pronunció mediante oficio 220-000141 del 3 de Enero de 2007, el cual retomamos: Al respecto, ha de precisarse que frente al tema propuesto esta entidad se pronunció mediante el oficio 220-52645 del 30 de agosto de 2000, en el que manifestó que la obligación de la apertura de la sucursal no se concreta ante la pretensión o expectativa que pueda tener una sociedad extranjera para acceder a un contrato mediante la participación en la licitación correspondiente, sino hasta tanto le sea adjudicado y haya intervenido en su celebración si el objeto del mismo se ubicara dentro de las actividades de carácter permanente, pues solo a partir de ese momento la sociedad extranjera asume las responsabilidades propias del contrato, por lo que resultaría desfasado obligar durante el proceso de licitación a la apertura de una sucursal, como si la sola pretensión implicara, per se, una actividad de carácter permanente. Sobre este aspecto ya se ha pronunciado el Despacho en varias oportunidades, entre ellas, mediante oficio TR. 15926 del 19 de agosto de 1.981, en punto a los actos de licitación, en los siguientes términos: ...esta actividad no se encuentra calificada de permanente en el artículo 474 ibídem, toda vez que solo significa una expectativa para la compañía hasta el momento en que se adjudica la licitación, intervenga en la celebración de un contrato cuyo cumplimiento consista por ejemplo, en la ejecución de una obra, lo que implicaría la determinación de desarrollar actividades permanentes en el país, como quiera que se encontraría en el supuesto del ordinal segundo de la comentada norma. El Consejo de Estado mediante providencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 26 de enero de 1.979, manifestó El primer negocio permanente es el contrato, en virtud del cual el contratista se obliga a realizar determinada obra en determinado sitio, por un determinado precio, en el plazo acordado entre las partes y en las demás condiciones convenidas, de todo lo cual es prueba el documento o contrato. Con esto inicia el negocio que tiene carácter permanente si se encuentra dentro de las previsiones del ordinal segundo del artículo 474 del Código de Comercio, a que se hizo alusión. Los negocios se inician con el acuerdo de voluntades sobre los distintos aspectos y condiciones del mismo expresado en el documento que lo contiene Con lo expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por sí mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones. El mismo argumento vale tratándose de una sociedad extranjera que haga parte de una unión temporal que intervenga bajo tal modalidad en la presentación de una oferta, obligándose a la apertura de la sucursal, si el objeto del contrato rayara dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, independientemente de que su misión frente al grupo - unión temporal - pareciera apartarse un poco de ésta característica, pues la actividad que marca la pauta para calificarla de permanente u ocasional es la prevista en el contrato para el cual se participó en la licitación. En lo que se refiere a sus otros interrogantes debe tenerse en cuenta que una sociedad extranjera puede realizar actividades de carácter permanente u ocasional en el territorio nacional y de acuerdo con la modalidad que se proyecte variará la forma de conducirse. Así, por ejemplo, tratándose de un negocio ocasional o transitorio, solo estarían obligadas a constituir apoderados o representantes domiciliados en el país. Pero si, por el contrario, los negocios que pretende desarrollar fueren de carácter permanente, definitivamente se verían abocadas a abrir sucursal en Colombia tal y como lo establece el artículo 471 del Código de Comercio. Dice su escrito que la sociedad extranjera, objeto de su inquietud, ha asumido como única responsabilidad, la prestación de servicios de asesoría y asistencia técnica a los otros miembros de la Unión Temporal para el caso en que sean requeridos para el cumplimiento del objeto contractual, y que se prestarán total y exclusivamente en el país de origen de la compañía, y en ningún caso en Colombia pero por otro lado expresa que la propuesta del grupo de unión temporal será de tracto sucesivo y ejecución dilatada en el tiempo, y bajo el entendido de tratarse de un contrato sucesivo, -serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que para su ejecución se requiere de un cierto período determinado o indeterminado: doctor Alberto Tamayo Lombana -, diera la impresión de ubicarse dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, dado que, como se expresó anteriormente, es el objeto global el que cuenta para determinar si la sociedad extranjera está obligada a incorporar una sucursal al territorio nacional. 5. En punto a este aspecto, me permito transcribir la opinión del doctor José Ignacio Narváez, en su libro Teoría General de las Sociedades , pagina 282, en el que afirma lo siguiente: Ahora bien, los administradores son funcionarios de la sociedad con atribuciones y facultades consagradas en la ley y en los estatutos. Son agentes de la voluntad social y deben acatarla y cumplirla en cuanto se exprese dentro de los carriles legales. Su gestión deben adelantarla con diligencia, buena fe e inteligencia, dentro de las atribuciones y limitaciones estatutarias, para que no contraigan responsabilidad personal por los actos realizados u ordenados en nombre de la sociedad. En cambio, cuando vulneran la ley o los estatutos o se extralimitan en el ejercicio de sus poderes o facultades, entra en juego la noción de responsabilidad, deducible unas veces por acción u omisión dolosa y otras por simple culpa.