220 36899,REF:Sociedad de Economía Mixta Artículo 464 del Código de Comercio. ECOSALUD

REF: Sociedad de Economía Mixta - Artículo 464 del Código de Comercio. ECOSALUD Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 284801, por medio de la cual informa sobre una situación que se presentó en la reunión de la asamblea general de accionistas de la sociedad denominada Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD , en lo concerniente a como se integra el quórum de la compaía, si por el Consejo Directivo de la sociedad o por los accionistas de la misma, teniendo en cuenta que conforme con los estatutos -aprobados mediante Decreto 271 de 1991 en su artículo 7, se consagra que La dirección y administración de la sociedad estará a cargo del Consejo Directivo que a su vez hará las veces de Asamblea General de Accionistas y del Presidente y con base en ello consulta : 1. Debe darse cumplimiento al Acuerdo del Consejo Directivo para la convocatoria de la Asamblea y en tal caso la Asamblea inicial convocada mediante escrito dirigido a cada accionistas 28, estuvo legalmente bien convocada 2. La Asamblea General de Accionistas la conforman el Consejo Directivo o la reunión de los Accionistas 3. Con base en la solución a los dos puntos anteriores, la convocatoria a realizar procede como Asamblea General Ordinaria por segunda convocatoria o como Asamblea Extraordinaria En este último caso, procedería la Revisoria Fiscal a convocar la Asamblea, salvo mejor concepto de esa Superintendencia . Sobre el particular, en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica y con el fin de precisar el tema consultado, es pertinente realizar las siguientes consideraciones, no sin antes advertirle que los anexos anunciados en su escrito no fueron remitidos : 1.- Es necesario anotar que de su comunicación se desprende que la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. Ecosalud, no es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, sino una sociedad de Economía Mixta que por su composición se asimila a aquellas. 2.- Ahora bien, existen tres tipos de entidades descentralizadas, cuales son : Los establecimientos Públicos, Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta. De acuerdo con los artículos 5, 6 y 8 del Decreto 1050 de 1968 y 461 del estatuto mercantil, es claro que pueden perfectamente distinguirse las tres categorías antes mencionadas así : mientras a los establecimientos públicos se les encomiendan principalmente funciones administrativas, de acuerdo con las reglas del derecho público, las empresas industriales y comerciales del Estado desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones de ley, a su vez estos organismos se diferencian de las sociedades de economía mixta, toda vez que éstas se constituyen bajo la forma de sociedades comerciales y con aportes públicos y privados. 3.- De acuerdo con el Decreto 1050 de 1968, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial. Al momento de la creación de una de estas Empresas debe necesariamente determinarse su pertenencia o bien al orden nacional, departamental o municipal conforme lo disponen los decretos 1050 y 3130 de 1968. 4..-Las citadas empresas pueden ser creadas por las Asambleas Departamentales o por los Gobernadores, cuando para ello estuvieren expresamente autorizadas por las Asambleas, según lo disponen los artículos 4 y 10 del Decreto 1221 de 1986. 5.- El decreto 130 de 1976 en su artículo 4 definió lo que son las sociedades entre Entidades Públicas al decir : ...Las sociedades que se creen por la participación exclusiva de Entidades Públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial, se someten a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Sus estatutos proveerán sobre las materias mencionadas en el inciso segundo del artículo anterior, podrán disponer que un mismo órgano hará las veces de Asamblea General o junta de socios y de Junta Directiva . el resaltado es nuestro. A su vez, la parte pertinente del artículo 3 del mismo Decreto establece : ...en el respectivo contrato social se sealará quien elige o designa al Gerente y determinará la composición y presidencia de la Junta Directiva . No es lo mismo entonces una sociedad cualquiera ella sea su forma, de economía mixta por ejemplo o una entre Entidades Públicas y una empresa Industrial y Comercial del Estado. 6.- El artículo 464 de la legislación mercantil estipula que Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento 90o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva el resaltado es nuestro. 7.- Las Entidades mencionadas bien pueden pertenecer al orden nacional, departamental o municipal, según se disponga en el acto de su constitución, para lo cual debe tenerse en cuenta la naturaleza de la misma y el ámbito del servicio que presten, la proporción de las participaciones y la intención de sus acreedores artículo 4 del Decreto 3130 de 1968, 462 del Estatuto Mercantil y 5 del Decreto 130 de 1976 Es necesario aclarar que cuando se trata de sociedades de Economía Mixta debe advertirse que para ser calificadas como del orden nacional se requiere que en ellas existan aportes de la Nación o de sus entidades descentralizadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 130 citado. 8.- Para dar mayor nitidez a la clasificación de las entidades descentralizadas debemos tener en cuenta que estas pueden ser directas o de primer grado e indirectas o de segundo grado. A este respecto la Superintendencia de Sociedades ha manifestado lo siguiente : ....la ley denomina entidades descentralizadas indirectas a aquellos organismos descentralizados que surgen, no en virtud de creación directa o inmediata de la ley sino merced a la participación o asociación de varias entidades públicas, debidamente autorizadas . Los organismos que así surgen reciben también el calificativo de entidades descentralizadas de segundo grado, para significar una mayor mediación en relación con el acto legal. En efecto, mientras las entidades descentralizadas de primer grado deben su creación a un acto legal, las indirectas surgen de manera inmediata por virtud de un acto convencional en que participan diferentes entidades públicas . 9.- Las sociedades entre entidades públicas y las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas sea igual o superior al noventa por ciento del capital social, se regulan de preferencia por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado artículos 3 y 4 del Decreto 130 de 1976 en estos casos los entes mencionados no pierden su naturaleza de sociedades comerciales sino que, en razón de los intereses públicos en juego, están substraídos de la órbita del .derecho privado en algunos aspectos de sus funcionamiento, administración y dirección. 10.- En las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las actividades que desarrollan se rigen por las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley. Estas Empresas están regidas por un sistema mixto conforme lo contempla el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968. En efecto el citado artículo dice : Los actos y hechos que las empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquéllos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos . 11.- La convocatoria a reunión al máximo órgano social de una compaía, debe estarse a lo que sobre el particular dispongan los estatutos pertinentes de la misma y en caso de guardarse silencio al respecto, es preciso recurrir a lo consagrado en el artículo 424 del Código de Comercio 12.- Son claras las disposiciones que establecen que en una sociedad de Economía Mixta, con participación estatal igual o superior al 90, en un solo órgano pueden converger las funciones de la asamblea general de accionistas o junta de socios y junta directiva, el cual una vez debidamente conformado, puede tomar determinaciones plenamente válidas a la luz de las disposiciones estatutarias y legales correspondientes. 13.- No obstante lo anotado en el punto anterior, debe quedar perfectamente claro que la Asamblea General de Accionistas, es un órgano de vital importancia e insustituible en una sociedad anónima, máxime que es allí donde las personas que conforman el capital de la misma, pueden ejercer los derechos que de manera expresa le han sido conferidos por las normas legales pertinentes. Es así como el órgano en quien convergen las funciones a que se refiere el artículo 464 del Estatuto Mercantil, no puede desconocer su existencia, pues ello conllevaría a que se cercenaran las facultades indelegables de que disponen los accionistas, las cuales por lo tanto no pueden trasladarse a otro órgano artículos 187 y 379 del Código de Comercio. En otras palabras, en la Asamblea General de Accionistas pueden concurrir las funciones de la Junta Directiva, pero no viceversa. En este orden de ideas, procedo a responder sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas, partiendo de la base de que por la conformación del capital de la sociedad, le sean aplicables las previsiones a que alude el artículo 464 del Estatuto Mercantil advirtiendo que los estatutos de la compaía en cuestión, se encuentran demandados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual emitió su fallo y se encuentra actualmente en apelación : 1 Conforme lo anotado en su escrito, la sociedad en cuestión de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del decreto 271 de 1991, dispone de un solo órgano cual es el Consejo Directivo, que a su vez hace las veces de asamblea general de accionistas. Es a este órgano a quien le corresponde realizar las reuniones pertinentes, previa convocación efectuada conforme lo dispuesto en los respectivos estatutos, teniendo en cuenta que si no existe alguna reglamentación al respecto, debe estarse a lo consagrado en el artículo 424 del Código de Comercio. Por lo tanto, si la reunión se convocó teniendo en cuenta los parámetros contenidos en el Acuerdo 016 de 1991 en su artículo 33 cuyo contenido desconocemos ,es nítido que la asamblea general de accionistas fue legalmente citada. 2. Reiterando lo ya expresado, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con las reglas del Código de Comercio, la Asamblea esta conformada por los accionistas que hagan parte de la sociedad en un momento determinado, que bien puede denominarse Consejo Directivo. 3. La reunión que haya de realizar debe ser considerada como una reunión de carácter extraordinaria, toda vez que no cumplirá ya con las condiciones que caracterizan las reuniones ordinarias pues a pesar del temario no se llevará a cabo dentro de los tres primeros meses del ao. Así mismo, no puede catalogarse como reunión de segunda convocatoria, pues si bien es cierto la que se cito para el pasado 22 de abril no se llevo a cabo, no es claro que haya obedecido esa circunstancia a la falta de quórum para deliberar art. 429 del Código de Comercio. El revisor fiscal por disposición legal, está facultado para convocar al Máximo Organo, a reuniones de carácter extraordinario como se desprende de lo establecido en el artículo 423 ibídem..