DERECHO DE INSPECCIÓN, AUDITORÍA EXTERNA Y DICTAMEN PERICIAL CONTABLE.

OFICIO 220-123598 DEL 22 DE JUNIO DE 2017 REF.: DERECHO DE INSPECCIÓN, AUDITORÍA EXTERNA Y DICTAMEN PERICIAL CONTABLE. Me remito a su comunicación radicada bajo el número 2017- 01- 259031 del 10 de mayo de 2017, mediante la cual solicita concepto de esta Entidad en relación con los siguientes cuestionamientos: 1. Con fundamento en el derecho de inspección puede un socio, con la información obtenida preparar un informe contable con carácter de dictamen pericial. 2. Las diferencias entre los resultados de un derecho de inspección y un dictamen pericial contable. 3. Diferencia entre el ejercicio de inspección y la realización de una auditoría externa. 4. En ejercicio del derecho de inspección se puede realizar una auditoría externa a una sociedad. 5. Un informe contable elaborado como producto del ejercicio del derecho de inspección de un socio, puede desvirtuar la autenticidad de unos estados financieros y los resultados (utilidades o pérdidas) de un ejercicio contable de una sociedad basado en balances reales fidedignos. Al respecto, es de advertir que a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 del 2012, esta oficina absuelve las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias de su competencia, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que como tal no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. De acuerdo con lo anterior, es pertinente en primer lugar remitirse a la Circular Básica Jurídica No. 100 – 000001 emitida por la Superintendencia de Sociedades el 21 de marzo de 2017, Capítulo III, literal C. numeral I, que ilustra sobre los aspectos relevantes en materia del derecho de inspección. Así se precisa que el derecho de inspección es una prerrogativa individual inherente a la calidad de asociado y consiste en la facultad que tienen los socios de examinar directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de su situación administrativa, contable y jurídica. Nos obstante, éste derecho no es absoluto, toda vez que el mismo se encuentra condicionado no solo a la temporalidad en la que se puede ejercer, sino a la extensión del mismo, siendo así que la misma Circular Básica Jurídica mencionada señala las oportunidades en que se puede ejercer éste derecho según el tipo societario1, las condiciones en que puede realizarse la inspección y los alcances de la misma, precisando: 1 En concordancia con lo determinado en los artículos 328, 369, numeral 4 del artículo 379 y artículo 447 del Código de Comercio. 1. Respecto del Contenido: por remisión al artículo 48 de la Ley 222 de 1995, se puede realizar la inspección a los libros de comercio siempre y cuando no se trate de documentos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad, entre ellos los libros de contabilidad con los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos, la correspondencia que la sociedad dirija y que reciba que esté relacionada con los negocios sociales, libros de actas de asamblea o junta de socios, los libros de actas de asamblea o junta de socios y junta directiva, el libro de registro de socios y de accionistas (o acciones) y los balances generales de fin de ejercicio y las cuentas de resultados por remisión del artículo 291 y 446 del Código de Comercio 2. De la reserva de la información: En todo caso se debe tener en cuenta, que en los términos del artículo 61 del Código de Comercio, de suministrarse la información solicitada por los asociados en ejercicio del derecho de inspección, éstos están obligados a mantener la misma en absoluta confidencialidad, so pena de incurrir en infracciones correspondientes, por lo que el único destino que pueden darle a ésta, es el de su propia ilustración con el fin de ejercer el derecho al voto en las deliberaciones de la asamblea pertinente. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 226 del Código General del Proceso, la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; sin embargo como principio general del derecho toda prueba obtenida con violación al debido proceso es nula de pleno derecho, por lo cual en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado en ese sentido: ______________________ 1 En concordancia con lo determinado en los artículos 328, 369, numeral 4 del artículo 379 y artículo 447 del Código de Comercio. ¨La prueba pericial tendrá valor probatorio y, por consiguiente, podrá ser apreciada por el juez solamente si corresponde a un acto procesal que fue sometido al principio de contradicción y fue regular y legalmente practicado en el proceso, conforme a las reglas previstas en la ley para el efecto. Dicho de otro modo, si el dictamen pericial no ha sido decretado por un juez, o no ha sido controvertido en el proceso, carece de mérito probatorio y no puede ser valorado judicialmente porque no es una prueba legalmente practicada.¨.2 No obstante, el mismo Código General del Proceso en el artículo 189 establece que podrá pedirse como prueba extraprocesal la práctica de la inspección judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso con o sin intervención de perito, de donde es dable inferir que la prueba denominada dictamen pericial debe llevarse a cabo con ocasión de una actuación ante autoridad competente, que puede ser procesal o extraprocesal y debe cumplir con los parámetros pertinentes de contradicción y defensa. Por lo anterior, es dable concluir en concepto de este Despacho que no puede ser tenido como un dictamen pericial, el informe obtenido de un profesional con ocasión de la verificación de los estados financieros de una sociedad en ejercicio del derecho de inspección. Frente a la segunda inquietud, cabe enfatizar que el derecho de inspección es una prerrogativa individual que ejerce el asociado de manera singular, quien puede asesorarse de expertos en la materia, para evaluar la información obtenida y así poder tomar las decisiones conducentes en la reunión respectiva; ahora bien, los resultados del derecho de inspección y de un dictamen pericial contable, serán en tal caso los que se requieran por el usuario y que en opinión del profesional acreditado para tal fin, resuelva. Por lo tanto, los resultados en todo caso pueden variar según la información obtenida por el socio en ejercicio del derecho de inspección o la solicitada en virtud de la actuación procesal correspondiente, en el caso de un dictamen pericial. En cuanto hace a la tercera y cuarta inquietud, basta traer los apartes del concepto que esta entidad ha emitido en torno al tema: “Lo primero que resulta conveniente es precisar que el derecho de inspección es un concepto eminentemente jurídico societario, mientras que la auditoría externa es un concepto contable. En ese sentido, si bien eventualmente guardan alguna relación de complementación en cuanto a su ejercicio, difieren sustancialmente respecto de su previsión legal. En efecto, ha manifestado esta entidad que “el ______________________ 2 Corte Constitucional. Sentencia T-274 (11 de abril de 2012) . M.P. Doctor Juan Carlos Henao Perez. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/T-274-12.htm derecho de inspección es un derecho inherente a la calidad de socio, el cual se encuentra consagrado de manera expresa en los artículos 369 y 447 de la legislación mercantil y el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual consiste en la facultad de que disponen todos los asociados de una compañía de examinar, directamente o mediante persona delegada para tal fin, los libros y los comprobantes de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes” En las sociedades comerciales, el derecho de inspección o de fiscalización individual, pertenece a la categoría de los inderogables; se trata de un derecho esencial del asociado pero no por ello se puede afirmar que tiene carácter absoluto frente a la compañía, pues los artículos 369, 379 numeral 4°, 422 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995 le señalan limitaciones temporales y de contenido. Con anterioridad a la expedición de la Ley 222 de 1995, el ejercicio del derecho de inspección fue objeto de controversia doctrinal y de interpretación legal, en cuanto a sus alcances y limitaciones, pero el artículo 48 de la citada Ley determinó sus límites respecto a la materia misma sobre la cual se ejerce dicha facultad, restringiendo el acceso de los asociados en general a los documentos que contengan información sobre secretos industriales (empresariales), así como aquellos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.” (“…”) “Como se trata de una labor de fiscalización con finalidades puramente informativas, los socios no están facultados para hacer anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados, ni para conocer y mucho menos difundir la información amparada con reserva documental, como los secretos técnicos, industriales o de política comercial ni entorpecer la marcha administrativa de la gerencia. Ahora bien, en lo que respecta a las normas de auditoría generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una definición del concepto “auditoría externa”, su artículo 7° dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo. En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia, con base en evidencia válida y suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, confirmación y otros procedimientos de auditoría, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión. En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que la primera de ellas tiene la connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad. Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para “enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”, para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente. En efecto, el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio. Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoría externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros.”.3 Según lo expuesto, no es dable realizar comparación alguna entre dos conceptos evidentemente distintos de materias reguladas por diferentes áreas de estudio, a lo que se suma que no procede so pretexto del derecho de inspección, realizar una auditoría externa, dada la finalidad específica de cada actividad y la oportunidad de su ejercicio, pues la primera como se ha visto, comporta el ejercicio de una derecho del socio con fines informativos, y la segunda busca una opinión experta sobre la verificación de unos estados financieros, que debe ordenarse por el máximo órgano social. Por otro lado, en términos de autenticidad de los documentos, el artículo 244 del Código General del Proceso define como auténtico un documento cuando existe la certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado o cuando exista certeza respecto de la persona quien se atribuya el documento, por lo cual los documentos públicos o privados en original o en copia, sea quien los emita, se presumen auténticos mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos según sea el caso. Así entonces, los parámetros de autenticidad de los estados financieros están dados legalmente, en virtud de lo señalado en el artículo 33 del Decreto 2649 de 1993 y demás disposiciones legales vigentes, en cuanto se entiende que los ______________________ 3 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220—160661 (25 de agosto de 2015). Acceso a la información por parte de accionistas en la sociedad anónima – de los procesos de ¨due diligence¨ en los negocios. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptos- juridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/OFICIO%20220-160661.pdf estados financieros certificados son aquellos firmados por el representante legal y por el contador público que los hubiere preparado. Aunque es sabido, no sobra señalar que la legislación define las sanciones a que haya lugar (penales, civiles y/o disciplinarias), cuando se considere que un documento no es auténtico, o cuando se ve involucrada la responsabilidad del revisor fiscal que por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones, cause perjuicios a los asociados o a terceros o autorice balances con inexactitudes graves (artículos 211 y 212 del Código de Comercio), generando de éste modo el derecho a quien se vea afectado con ellos, la posibilidad de interponer las acciones respectivas. Por lo demás, se estiman procedentes las consideraciones expuestas por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en el Oficio CTCP-10-00660-2017, emitido a propósito de las misma inquietudes objeto de la presente solicitud. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no si antes señalar que en la Página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.