Asunto: Tratamiento De Un Bien Inmueble Que Se Encuentra En Fiducia De Administracion, Dentro De Un Proceso De Insolvencia- Ley 1116 De 2006

ASUNTO: TRATAMIENTO DE UN BIEN INMUEBLE QUE SE ENCUENTRA EN FIDUCIA DE ADMINISTRACION, DENTRO DE UN PROCESO DE INSOLVENCIA- LEY 1116 DE 2006 Me refiero a su escrito recibido, vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2012-01- 112991, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el tratamiento de un bien inmueble que se encuentra en fiducia de administración, dentro de un proceso de Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos: a.- Cuál es el tratamiento que se le debe dar a un bien inmueble sometido a fiducia de administración, cuyo fideicomitente se encuentra sometido a un proceso de Ley 1116 de 2006. b.- Si se puede perseguir dicho bien y las deudas relacionadas con el mismo frente a terceros dentro de un proceso de insolvencia, como parte del activo del concursado o si está excluido. c.- Si puede demandarse a la fiducia en un proceso judicial paralelo por las obligaciones adeudadas respecto de dicho inmueble. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre aspectos contractuales, judiciales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, por el cual establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones: i El acuerdo de reorganización, es según doctrina reiterada de este Organismo, un proceso de carácter universal desde tres puntos de vista: objetivo, subjetivo y procesal. El primero, comprende todo el patrimonio realizable del deudor, sin la individualización que caracteriza los procesos de carácter ejecutivo, en los cuales el acreedor insatisfecho persigue cosas o bienes concretos desde el ángulo subjetivo, es un proceso en el deben actuar como demandantes o postulantes todos los titulares de derechos de carácter patrimonial exigibles al tiempo de abrirse el mismo, o figurar en la relación de acreedores del deudor, según el caso y desde el ángulo procesal, atrae y consolida en torno a un solo conductor todos los procesos ejecutivos que se estén adelantando contra el deudor, no para remplazar a los jueces que venían conociendo de tales asuntos sino más bien para permitir que reunidos todos los acreedores se pueda logarse un diagnóstico sobre la situación económica del deudor concursado y celebrar un acuerdo de reorganización en la forma y términos sealados en la ley de insolvencia. ii En desarrollo de lo expuesto, se tiene que sin la autorización de la Superintendencia de Sociedades no podrá, entre otros, efectuarse la constitución y ejecución de garantías, incluyendo las fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad, ni mucho menos pueden éstas liquidar los bienes existentes para atender al pago de los acreedores beneficiarios y de sus propios honorarios, cuyas acreencias deberán aparecer en la relación de acreedores artículo 25 ibídem. iii En efecto, el artículo 17 ejusdem, prevé que a partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo las fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo ni efectuar enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido, salvo autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso. Por su parte, el parágrafo 2. de la citada norma, prevé que a partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia la misma sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores sealas en el párrafo anterior. De otra parte, la mencionada disposición preceptúa que tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores. iv Del estudio de la mencionada disposición, se observa que la finalidad de la prohibición es proteger la universalidad objetiva y subjetiva e igualdad que debe darse en todo proceso de insolvencia, toda vez que el patrimonio deudor constituye la prenda general de todos los acreedores, y por lo tanto, la capacidad dispositiva del deudor debe restringirse a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no comprometan su patrimonio. Así mismo, determina, de una parte, que si los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso de insolvencia es el único escenario previsto para hacer valer sus créditos, no tiene razón de ser acudir a otros mecanismos para obtener el pago de los mismos, y de otra, que el principio de igualdad hace relación a que todas las obligaciones deberán ser atendidas dentro del proceso en las mismas condiciones para todos los acreedores. v Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretar el deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esta fecha. Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales. El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte. Cuando no fuere posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8 de esta ley. La autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias: 1. El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de ejecución. 2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en consideración el precio de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al momento de la terminación vi Del análisis de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador consagró cinco reglas fundamentales en relación con los contratos celebrados por una empresa que se encuentre adelantando el trámite de un proceso de reorganización empresarial, a saber: 1 la imposibilidad de terminar unilateralmente cualquier contrato firmado antes de la fecha de apertura del proceso 2 la prohibición de decretar la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha 3 terminación de los contratos por el incumplimiento de obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización 4 la posibilidad de renegociación, de muto acuerdo, de los contratos de trato sucesivo, entre los cuales se encuentran los de arrendamiento o de leasing y 5 si ello no fuere posible, solicitar al juez la terminación del contrato respectivo, previo el trámite incidental y el procedimiento allí previsto. Cosa distinta es cuando dentro de un proceso de de reorganización empresarial, no se presente o confirme el acuerdo, en cuyo caso los efectos relacionados con los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, según el artículo 38 ibídem son los siguientes: a La culminación de dichos contratos celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas, salvo autorización para continuar su ejecución, impartida por el juez del proceso y b la finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Los acreedores beneficiarios serán tratados como acreedores con garantía prendaría e hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. En cambio tratándose de un proceso de liquidación judicial, los efectos de la apertura de dicho proceso entre otros, son a la luz del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, los siguientes: i la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas, salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartida por el juez del concurso y ii La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo. vii Así las cosas, los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, reciben un tratamiento diferente dependiendo si trata de un proceso de reorganización empresarial o de una liquidación judicial, en el primer caso, los contratos continúan vigentes, pero no se podrán ejecutar sin autorización expresa del juez del concurso, salvo que se trate de fiducias mercantiles que tengan por objeto la emisión de títulos o titularizaciones colocadas a través del mercado público de valores en el segundo evento, los contratos al igual de lo que sucede cuando no se presenta el acuerdo de reorganización o no se confirme este, la apertura del proceso de liquidación implica por mandato legal, la terminación y finalización de los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, con las consecuencias jurídicas que ello comporta, cual es que los bienes objeto de los mismos deben ser restituidos al patrimonio a liquidar, inclusive los dineros que constituían la fuente de pago de tales contratos, y los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados, se repite, como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos, circunstancia esta que se aplica para los acreedores beneficiarios de un contrato de fiducia mercantil cuando respecto de la empresa se inicie un proceso de reorganización, cuyas obligaciones serán objeto del acuerdo que se llegaré a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores.