PRÉSTAMOS A LOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA Y CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS.

OFICIO 220-161422 DEL 17 DE OCTUBRE DE 2018 REF: PRÉSTAMOS A LOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA Y CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS. Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-399520 del 5 de septiembre de 2018, mediante la cual describe las circunstancia de una sociedad anónima en la que se ha efectuado un préstamo a uno de sus socios sin que exista título que lo respalde, ni acta que dé cuenta de las condiciones acordadas, situación frente a la cual formula las siguientes preguntas: 1.- ¿Es permitido que la sociedad anónima preste dinero a uno de sus socios? 2.- ¿Cuál tasa de interés se debe registrar en la contabilidad, por dicho préstamo? 3.- Esta sociedad anónima se encuentra en la causal de disolución de conformidad con el artículo 457 del Código de Comercio (…) ¿Cuál es el procedimiento para realizar una reducción de capital para evitar la disolución y posterior liquidación de la sociedad? Si bien se ha advertido, es preciso reiterar que en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, este Despacho absuelve las consultas que le son formuladas sobre las materias a su cargo, y en esa medida emite una opinión general sobre las materias a su cargo, mas sus respuestas no se dirigen a resolver situaciones concretas de interés de un sociedad o sus apoderados como ocurre en el presente caso, ni pueden considerarse asesorías encaminadas a solucionar controversias, o definir la legalidad de actos, contratos o decisiones referidas a sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que igualmente se predica tratándose irregularidades que comprometan a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Es de insistir que para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas 2/7 administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Igual, si lo que se pretende es verificar legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos que prevé la ley. o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, contratos o decisiones de los órganos sociales como es su propósito. Lo anterior sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente. Para abundar en razones se debe agregar que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad, como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se deba pronunciar en las instancias procesales a que haya lugar. En el entendido entonces que los pronunciamientos de la Entidad en esta instancia obedecen a una labor eminentemente pedagógica que busca proporcionar una ilustración general sobre los temas societarios, procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden normativo y doctrinal. De conformidad con las reglas que establece el Código de Comercio, se tiene que “por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios 3/7 individualmente considerados”1; que “la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”2, y que en la escritura pública de constitución de la sociedad se expresará “el objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél3. 1 Artículo 98. 2 Artículo 99. 3 Numeral 4 del artículo 110. 4 Artículo 145. 5 Artículo 147. 6 Artículo 158. 7 Artículo 376. 8 Numeral 2 del artículo 457. En cuanto hace al capital social, consagra que esta Entidad “autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo”4; que “La reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como se ordena en este Código”5, y que “toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma. Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”6. Para el caso de la sociedad anónima el mismo código establece que al momento de la constitución “deberá suscribirse no menos de cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba”7; que este tipo de sociedad se disolverá “cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito”8, y que “la asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por 4/7 ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito conforme a lo previsto en este Código, la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación”9. 9 Artículo 459. 10 Inciso segundo del artículo 24. Por su parte, la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010 prescribe que “los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal”10. Con lo anterior se evidencia que la capacidad jurídica de la sociedad está circunscrita a las cláusulas de su objeto social y que sus actividades, tanto principales como secundarias, deben tener relación con la finalidad de la empresa o derivarse de su existencia o actividad, además de no ocasionarle perjuicios a aquella o a terceros. -En cuanto a las condiciones en que procede el otorgamiento de préstamos, la doctrina de esta Entidad ha manifestado que sin perjuicio de lo que estipulen los estatutos de la respectiva sociedad sobre ese aspecto, el manejo de las cuentas por cobrar que se originen en transacciones efectuadas entre la sociedad y los socios y que correspondan a préstamos en dinero, se estará por regla general a lo que se hubiere acordado entre la sociedad y el o los socios acreedores, amén de que en ese evento la prestación no obedece a la relación del socio para con la sociedad por su calidad de tal, sino al contrato de mutuo que hubieren celebrado, lo que explica porque los derechos inherentes a éstos últimos no resultan por si mismos involucrados, salvo se repite, lo que prevean los estatutos y/o los términos del contrato. Lo anterior en el entendido que se trate de operaciones realizadas en desarrollo del objeto social y dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa, toda vez que si bien el mutuo u otorgamiento de préstamos, no está prohibida en el caso de las sociedades comerciales, si está condicionado a la verificación de unos determinados presupuestos por lo cuyo cumplimiento deben responder los administradores, a quienes les compete igualmente tomar las medidas y ejercer las acciones a que haya lugar para exigir las garantías y hacer efectivo el pago de las obligaciones. 5/7 A ese propósito ilustran las consideraciones expuestas en el oficio 220-64518 del 30 de octubre de 2000 que en lo pertinente procede transcribir: “… Se concluye dentro de este análisis, que las operaciones de mutuo aún entre vinculadas, también deben responder a los criterios expresados como el teleológico, la conservación del patrimonio social y el privilegio en el cumplimiento de las obligaciones contraídas en desarrollo del objeto social principal. En efecto, la relación de medio a fin (teleológica), es uno de los primeros presupuestos que una actividad no prevista en el objeto principal debe reunir para aceptarse como propia de la actividad de la empresa. Principio que sin embargo, no es el único sobre el cual debe fundamentarse el análisis sobre el respeto al principio de la especialidad de las sociedades comerciales, pues es obligado verificar el mantenimiento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal. Y, es que no podría aceptarse como desarrollo del objeto secundario que el administrador tome parte del efectivo y lo coloque de manera imprudente produciendo un deterioro patrimonial, so pretexto de la necesidad de una sociedad perteneciente al grupo empresarial del que haga parte ya que la primera de sus obligaciones es que antes de efectuar cualquiera operación evalúe en forma detenida el riesgo que recae sobre la operación con miras, esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, individualmente considerada que en últimas es la prenda general de los acreedores. Así mismo, la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa no puede desplazar el cumplimiento de las obligaciones ordinarias y exigibles de la empresa, pues privilegiar actividades meramente relacionadas con la empresa, sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social iría en contravía de las facultades asignadas a los administradores que están, en primer término, circunscritas a los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (inciso 2 del artículo 196 C.Co).” (s.f.t.) -Por su parte, en lo que atañe a la reducción de capital suscrito para enervar la causal de disolución por pérdidas, tema sobre el que también se ha pronunciado esta Superintendencia, es de anotar que tal medida es de carácter excepcional; puede ser adoptada dentro de los 18 meses siguientes a la asamblea ordinaria o extraordinaria en la cual se puso en conocimiento de los socios la situación financiera de la sociedad11, y cuando los demás mecanismos para enjugar las pérdidas se han mostrado insuficientes, atendiendo que en tal caso no se requiere autorización previa de esta Superintendencia ni reforma estatutaria sino la simple 6/7 inscripción en el registro mercantil del acta de la reunión en que se adoptó tal decisión, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010. 11 Oficio 220-109257 del 26 de mayo de 2017. A este respecto, el Oficio 220-100867 del 30 de noviembre de 1999, señala los requisitos y el procedimiento para la reducción del capital suscrito como medida para enervar la causal de disolución por pérdidas, aunque es menester aclarar que el Decreto 3100 de 1997 al que éste alude, fue derogado por el Decreto 4350 de 2006, a su vez fue integrado al Decreto 1074 de 2015, y que a partir de la vigencia de la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010 no se exige reforma estatutaria, así: “Sea lo primero señalar que únicamente es posible disminuir capital para enjugar pérdidas en los términos del artículo 459 del ordenamiento mercantil, es decir, como medida para restablecer el patrimonio; para tal efecto, el mencionado artículo establece que cuando se generen pérdidas que afecten el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital social, el máximo órgano social para enervar esta causal de disolución, podrá ordenar la venta de bienes sociales valorizados, la reducción de capital suscrito, la emisión de nuevas acciones, o cualquiera otra que evite que la sociedad se declare disuelta y se proceda a su inmediata liquidación. A su vez, el artículo 147 del Código de Comercio establece que la reducción de capital se tiene como una reforma del contrato social y debe adoptarse al tenor del mismo ordenamiento, es decir el máximo órgano social (numeral 1 artículo 187 ibídem) adoptará la decisión, la cual deberá reducirse a escritura pública y posteriormente ha de ser inscrita en el registro mercantil del domicilio social, requisitos sin los cuales no produce efecto alguno respecto de terceros (artículo 158 ídem). Ahora bien, si con la disminución de capital no se deriva un efectivo reembolso a favor de los socios, es decir, no se disminuye el activo social como consecuencia de esta reforma, una sociedad comercial sujeta únicamente a inspección (artículo 83 de la Ley 222 de 1995) o vigilancia (artículo 84 ibídem), no requerirá la autorización previa para tal procedimiento, ni seguir los requisitos establecidos en el artículo 145 del ordenamiento mercantil, toda vez que ellos están orientados a proteger la prenda general de los acreedores representada en los activos patrimoniales, la que no se ve afectada cuando la disminución se realiza para enjugar pérdidas sociales, pues en tal caso se trata solamente de la disminución formal de las cifras indicativas del capital. 7/7 En consonancia con lo anterior, conviene precisar el alcance de la competencia de la Superintendencia de Sociedades señalada en el numeral 7 de la Ley 222 de 1995 en armonía con el artículo 145 de la legislación mercantil, conforme a los cuales a esta entidad corresponde la autorización de la disminución de capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un reembolso de aportes; autorización que se imparte si se acredita uno cualquiera de los supuestos que establece el artículo 145: cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción el activo social representa no menos del doble del pasivo externo; o que los acreedores sociales expresamente y por escrito aceptan la reducción, cualquiera fuere el monto del activo social. Ahora bien, si conforme al Decreto 3100 de 1997 la compañía se encuentra incursa en una causal de vigilancia; la sociedad comercial siempre que reforme sus estatutos debe con posterioridad a la inscripción de la reforma en el registro mercantil remitir una copia completa de la escritura correspondiente junto con un certificado de existencia y representación donde conste la inscripción, para que obre en el expediente que de la compañía tiene esta entidad. En cuanto a los registros contables debe señalarse que su incidencia se registra en las partidas patrimoniales correspondientes a capital suscrito y pagado contra pérdida del ejercicio. Esta operación contable debe afectar a los socios en igual proporción de tal forma que no se afecte su participación en el capital social. Una vez perfeccionada la reforma, como obviamente el capital se ve reducido, se quedan sin contenido económico las acciones en las cuales se incorporaba el valor que se aplicó a las pérdidas las cuales entran nuevamente a la reserva como capital por suscribir, a menos que se opte por disminuir el valor nominal de las mismas, lo que supondrá entre otras la cancelación y posterior emisión de los correspondientes títulos”. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, en el plazo y con los alcances previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes volver a advertir que en la P. WEB, puede acceder a la normatividad, la jurisprudencia emitida en el trámite de los procesos propios de esta jurisdicción, los conceptos jurídicos que versan sobre los temas de su interés y la Circular Básica Jurídica, los cuales le resultará de la mayor utilidad consultar directamente para la debida atención de los asuntos profesionales a su cargo.