220- 12100 Ref.: Sociedades de familia- Subordinadas- Grupo empresarial

Ref.: Sociedades de familia- Subordinadas- Grupo empresarial Aviso recibo de su escrito radicado con el número 331.502 del 19 de enero de 1999, mediante el cual formula una serie de interrogantes con el fin de dar cumplimiento a la Ley 222 de 1995 y al artículo 95 de la Ley 488 de 1998 sobre reforma tributaria, las que en su orden serán resueltas. Las inquietudes presentadas se fundamentan sobre la base de la siguiente hipótesis: Existe un conjunto de cinco 5 sociedades con diferente objeto social, cuyos capitales están repartidos en igual proporción entre el padre, la madre y sus hijos. El padre, es el presidente de las Juntas Directivas de todas las sociedades y uno de los hijos quién también es miembro de todas las Juntas Directivas es a la vez gerente de varias de las empresas. 1. Las sociedades referidas son de familia. Existe una definición legal o jurisprudencial de sociedad de familia Para resolver la primera inquietud, es necesario tener en cuenta que las sociedades de familia aun cuando no están así definidas, están reconocidas en la legislación mercantil, cuando el artículo 102 del Código de Comercio expresamente manifiesta que son válidas las sociedades constituidas entre ...padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados...., con lo cual puede afirmarse, sin lugar a equívocos, que las sociedades del ejemplo son típicas de familia, pues es indudable que el control en la dirección y en la administración de la empresa están en cabeza de un mismo núcleo familiar al encontrarse el 100 del capital, constituido por aportes del padre, madre e hijos y además desempearse, algunos de los asociados, como administradores de las mismas. Para mayor ilustración sobre el tema, vale la pena traer a colación algunos apartes del concepto expuesto por la Superintendencia respecto de cuándo se entiende que hay sociedad de familia, pronunciamiento que ha sido reiterado en varias oportunidades, la última de ellas por Oficio 220- 16368 de marzo de 1997. ... no habiendo tenido éstas consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6o, determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos: a La existencia de un control económico, financiero o administrativo b Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o pertenezco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. Los parámetros sealados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales, y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos. En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado padre, madre, hijos y hermanos o único civil padre o madre adoptante e hijo adoptivo, o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo. En cuanto a la segunda pregunta, puede afirmarse que su respuesta se encuentra implícita en el punto anterior, por cuanto, como ya se dijo, si bien existe alguna referencia a este tipo de sociedades en los artículo 102 y 435 del Código mencionado, no hay en la legislación mercantil definición legal alguna, máxime cuando este tipo de sociedad es considerada como una modalidad sin otras aplicaciones diferentes que las disposiciones generales y especiales previstas en el código de comercio para el tipo de sociedad que se pretenda. 2. A la luz del parágrafo 1o del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, cuando haya personas naturales que ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad se puede conformar grupo empresarial para los efectos del artículo 28 de la misma ley. Qué se entiende por influencia dominante, cuando no proviene de la participación accionaria. Al respecto agrega que en las sociedades objeto de la consulta como en todas, el propósito es el incremento patrimonial, la generación de empleo y la obtención de utilidades. La Ley 222 en el artículo 27 antes citado, modificatorio del artículo 261 del Código de Comercio, contempla los eventos en los cuales se presume que existe subordinación, entendiéndose como tal la situación de la sociedad que carece de autonomía administrativa, financiera u operativa, esto es, de capacidad de decisión, la que se radica en cabeza de otra persona que se denomina matriz o controlante - art. 26 Ley 22295 correspondiente al 260 del mencionado Código -, situaciones que no son taxativas por cuanto pueden existir otras muchas circunstancias que determinan la situación de subordinación, como es el caso previsto en el parágrafo 1o del mencionado artículo 27, al cual nos referiremos más adelante. Respecto de los casos en que se presume la subordinación de una sociedad, vale la pena hacer el siguiente resumen: 1. Cuando el 50 o más del capital pertenezca a la matriz directa o indirectamente, descontando las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, si las hubiere. 2. Cuando la matriz yo las subordinadas ostenten, conjunta o separadamente, la mayoría mínima decisoria del máximo órgano social o tengan capacidad para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva. 3. Cuando la matriz, directa o indirectamente, en razón de un acto o contrato celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones del órgano rector de la sociedad. Adicionalmente el parágrafo 1o del citado artículo 27 establece otra situación de subordinación, cuando el control, de acuerdo con los presupuestos mencionados en los numerales precedentes, es ejercido, directa o indirectamente, por personas naturales o jurídicas de naturaleza o no societaria. Otro tema son los Grupos Empresariales, en el entendido que Habrá grupo empresarial cuando además del vinculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección - artículo 28-. Sobre el particular, la Superintendencia ha expresado que ... es claro que para que se configure el grupo empresarial, se requiere la concurrencia de dos elementos a saber: la subordinación y la existencia de la unidad de propósito y de dirección. Por ello, si se configura esta última pero no la primera no puede predicarse la existencia del grupo, máxime cuando la unidad de propósito y dirección es consecuencia de la existencia de un vínculo de subordinación, el cual aparece regulado en el artículo 261 del estatuto mercantil modificado por la ley 222 de 1995. En cuanto a qué se entiende por influencia dominante, cuando no proviene de la participación accionaria, vale la pena transcribir lo que en relación con el presupuesto contenido en el numeral 3 del artículo 27, ha expresado la Entidad en el oficio 220- 50925 de 12 de noviembre de 1996, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos de 1997, pág. 291. ... De acuerdo con el profesor Enrique Gaviria Gutiérrez, ...este es un caso completamente nuevo, que puede suscitar cierta controversia y que, contrastando con el primero, se denomina en la doctrina subordinación económica o externa, con la cual se quiere hacer referencia a todas aquellas situaciones en las que una sociedad haya celebrado con otras personas contratos de tan vital importancia para su prosperidad y aún para su misma subsistencia, que sin ellos tendrá que afrontar una situación económica crítica en el caso de ciertos convenios sobre transferencia de tecnología, concesiones, franquisias, distribuciones, etc., como lo es también el préstamo de cuantía considerable, facilitado por un acreedor único. Con todo lo anterior ha querido hacer patente el legislador que, para controlar una sociedad, a veces no es necesario tener alguna parte de su capital porque también prestándole ciertos bienes y servicios, en una medida importante, es posible llevarla a una situación de subordinación tanto o más intensa Nuevo Régimen de Sociedades. Comentario General 1a. Edición. 1996 Biblioteca Dike, pags. 107 y ss. Como el concepto de influencia dominante es bien claro, solo resta afirmar que para que la matriz o controlante ejerza dicha influencia, no siendo propietaria de cuotas o acciones ni de ella ni sus subordinadas, basta la celebración de actos o contratos de tal magnitud que la supervivencia de la subordinada dependa de la voluntad de la controlante. Con los presupuestos legales mencionados podemos concluir dos cosas, una con relación a las sociedades de la hipótesis planteada y otra directamente relacionada con el punto 2 de su escrito. En cuanto al primer evento, aunque no son suficientes los elementos de juicio aportados en el ejemplo por usted planteado para determinar la condición de grupo empresarial, entre ellas se presume la situación de subordinación por el control conjunto que los asociados pueden ejercer al poseer la totalidad del capital de las cinco sociedades y siempre y cuando se aprecie una voluntad de actuar en común. Si además se presenta la unidad de propósito y dirección Circular 30 de 1997 se configuraría la existencia del denominado grupo. En la situación prevista en el interrogante 2 de su escrito, las personas naturales pueden llegar a ejercer, sin lugar a ninguna duda, influencia dominante sobre otros entes, aún cuando no se tenga participación accionaria, en razón a la existencia de ciertas circunstancias, de vital importancia y magnitud en virtud de las cuales la presencia en el mundo mercantil de una dependa de la voluntad de otra. 3. Si definitivamente en opinión la Superintendencia, las sociedades aquí referidas son de familia, les son aplicables todas las normas de la ley 222 de 1995 en lo que respecta a los artículos 26 a 44. O, por ser sociedades de familia están exceptuadas del cumplimiento de dichas obligaciones. En primer lugar, es pertinente aclararle que el interrogante hace referencia a tres figuras distintas, sociedades de familia, situación de subordinación y grupos empresariales. Las denominadas sociedades de familia, si bien tienen reconocimiento en la ley, como se anotó anteriormente, carecen de una normatividad especial que reglamente su constitución, conformación y funcionamiento por tal razón las normas aplicables a éstas son en su integridad las que regulan las sociedades comerciales, previstas en nuestra legislación comercial la subordinación y los grupos empresariales surgen con motivo de los vínculos económicos y concentración de poder existentes entre personas jurídicas o naturales. Así las cosas, de acuerdo con la hipótesis planteada, las sociedades del ejemplo tienen carácter de familia, al existir entre los socios un parentesco de consanguinidad en segundo grado padre, madre e hijos y ejercer un control administrativo, económico y financiero, y al parecer simultáneamente presentan los presupuestos de subordinación a la voluntad de las personas naturales que las dirigen, administran y controlan. Ahora bien, si adicionalmente se configura la existencia de grupo empresarial, se estaría en la obligación de atender el cumplimiento de las exigencias sealadas en la ley para ese evento, independientemente que de ellas se predique el carácter de familia. En otras palabras, el hecho de que una compaía sea de familia no la releva de declarar la existencia de situaciones de control o grupo empresarial en cuyo caso, deberá acreditar el cumplimiento de las obligaciones consignadas en los artículos 26 a 44 de la Ley 22295, so pena de las sanciones legales pertinentes. 4. Cuándo la subordinación no provenga de la participación accionaria de la parte controlante, sea esta persona natural o jurídica, en las subordinadas como procede realizar la consolidación de los estados financieros Como ya quedó claro, no solo la participación accionaria es supuesto de subordinación, sino que pueden existir circunstancias en las cuales aunque no se tenga ninguna participación en el capital se tiene el poder de manejar la voluntad societaria, tal como se anotó en el punto 2 del presente oficio, evento del cual se predican las mismas obligaciones, pero es necesario tener en cuenta que la obligación consignada en el artículo 35 de la Ley 222, de preparar y presentar los estados financieros consolidados como si fueran un solo ente social, corresponde a la matriz o controlante y no a sus subordinadas. En relación con los estados financieros, es oportuno informarle que en la actualidad la Superintendencia de Sociedades se encuentra adelantando un estudio tendiente a efectuar algunas precisiones para la elaboración y presentación de los estados financieros consolidados de la matriz o controlante, sea esta persona natural o jurídica. Sin embargo cualquier inquitud le será absuelta en el Grupo de Conglomerados de esta Entidad. No obstante lo anterior, es claro concluir que es obligación de los grupos empresariales acreditar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 95 de la Ley 488 de 1998, en la forma prevista en la Ley 222 ibídem. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.