Causal De Disolución Por No Cumplimiento De La Hipótesis De Negocio En Marcha.

ASUNTO: CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita un concepto sobre los siguientes interrogantes: 1. La causal de disolución por pérdidas establecida en el numeral 7 del artículo 34 de la ley 1258 aplica para el cierre fiscal del treinta y uno de diciembre de 2020 2. Con la entrada en vigencia de la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, que derogó el numeral 7 del artículo 34 de la ley 1258, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490 y el numeral 2 del artículo 457 del Decreto 410 de 1971: 2.1. En qué casos se pueden enjugar pérdidas contra la prima en colocación de acciones conforme lo establece la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 Cuyos apartes pertinentes se trascriben a continuación: El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas. Los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla. 2.2. Se debe entender que solo se puede enjugar pérdidas contra prima en colocación de acciones cuando la sociedad no cumple con la hipótesis de negocio en marcha y se convierte esta figura en una posibilidad para enervar la causal de disolución 2.3. Qué obligaciones se tienen frente al registro mercantil cuando la sociedad no cumple con la hipótesis de negocio en marcha 2.4. Se debe reportar ante el registro mercantil la existencia de la causal y la toma de las medidas para enervar la misma Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular ni constituye asesoría 2 encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia. Con el alcance indicado, éste Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole general: 1. El numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, dispone: 3. Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008. 2. El artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, establece: A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 y el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla. 3. El artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, seala: ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente 3 dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto. PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera. PARÁGRAFO SEGUNDO. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo 457 del Decreto 410 de 1971. Al respecto de su primera inquietud, es preciso sealar que la causal de disolución por pérdidas, que se encontraba suspendida por virtud de lo establecido en los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020, fue derogada de conformidad con lo sealado en el parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 y en esa medida, la misma no es aplicable. Sobre el particular, conviene reiterar lo indicado por éste Despacho: Con base en lo dispuesto anteriormente, en una interpretación gramatical de la norma, es preciso sealar que, en efecto, se derogaron expresamente los artículos y numerales que consagraban la causal de disolución por pérdidas para las sociedades comerciales. 1 Por otra parte, con base en las normas transcritas, es preciso sealar que la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida temporalmente, en los términos sealados en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, conforme a lo establecido en el parágrafo primero de la Ley 2069 de 2020. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que los efectos de la suspensión se limitan a la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha y no se extienden a los principios contenidos en los marcos de 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-016853 24 de febrero de 2021. Asunto: Artículo 4 de la Ley 2069 de 2020. Consultado el 5 de marzo de 2021. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 016853DE2021.pdf 4 información financiera y de aseguramiento vigentes, de tal manera que al elaborar los estados financieros de propósito general debe evaluarse si se cumple o no con el principio fundamental de la hipótesis de negocio en marcha, y si esta no es apropiada, se deberán elaborar los estados financieros atendiendo lo observado en el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015. Para responder su segunda y tercera inquietud, es necesario recordar que la prima de emisión de acciones anteriormente prima en colocación de acciones, en virtud de lo determinado por esta Entidad en diferentes oportunidades,2 solo se podía utilizar para enjugar las pérdidas, siempre que la sociedad se encontrara causal de disolución por pérdidas. Así mismo, el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015 define la hipótesis de negocio en marcha, en los siguientes términos: Definición: 5. La hipótesis de negocio en marcha es un principio fundamental para la preparación de los estados financieros de propósito general de una entidad. Bajo este principio, se considera que una entidad cuenta con la capacidad de continuar sus operaciones durante un futuro predecible, sin necesidad de ser liquidada o de cesar en sus operaciones y, por lo tanto, sus activos y pasivos son reconocidos sobre la base de que los activos serán realizados y los pasivos cancelados en el curso normal de las operaciones comerciales. Una consideración especial de la hipótesis de negocio en marcha es que la entidad tiene los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones cuando ellas sean exigibles en el futuro predecible. 6. A menos que la entidad esté ante una situación de inminente liquidación, o en proceso de liquidación, esta debe preparar sus estados financieros bajo la 2 Con fundamento en el precepto anterior, se adoptó la postura hoy vigente prevista en la Circular básica Jurídica 100- 000005 del 22 de noviembre de 2017, cuyo texto se transcribe: Como resultado de la modificación del artículo 36 del Estatuto Tributario en virtud de lo dispuesto de la Ley 1607 de 2012, la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, según sea el caso, estará sometida a las mismas reglas tributarias aplicables al capital. En consecuencia, con fundamento en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, para efectos societarios, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compaía. Dicho aporte, se compone de dos partidas patrimoniales: A el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y B la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. De acuerdo con lo anterior, la prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas de la disminución del capital artículo 145 del Código de Comercio. El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta artículo 144 del Código de Comercio. El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas. Los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla. Subrayado nuestro. COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-089664 27 de agosto de 2019. Asunto: No es viable enjugar perdidas con la prima en colocación de acciones, salvo que la sociedad se encuentre en causal de disolución. Consultado el 15 de marzo de 2021. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 089664DE2019.pdf 5 presunción de que continuará operando como una entidad que cumple la hipótesis de un negocio en marcha. 8. Al evaluar si la de hipótesis negocio en marcha resulta apropiada, la gerencia tendrá en cuenta toda la información disponible sobre el futuro, que deberá cubrir al menos los doce meses siguientes a partir del final del periodo sobre el que se informa, sin limitarse a dicho período. El Grado de detalle de las consideraciones dependerá de los hechos que se presenten en cada caso. Cuando una entidad tenga un historial de operaciones rentable, así como un pronto acceso a recursos financieros, la entidad podrá concluir que la utilización de la hipótesis de negocio en marcha es apropiada, sin realizar un análisis detallado. En otros casos, puede ser necesario que la gerencia, antes de convencerse a sí misma, de que la hipótesis de negocio en marcha es apropiada, deba ponderar una amplia gama factores relacionados con la rentabilidad actual y esperada, el calendario de pagos de la deuda y las fuentes potenciales de sustitución de la financiación existente. Conclusión de la evaluación del cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha 15. De acuerdo con de negocio en marcha como resultado de la evaluación antes descrita, puede considerarse que entidades se encuentran ubicadas en alguno de los siguientes escenarios: d. La hipótesis de negocio en marcha no es apropiada debido a que la entidad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones o liquidarse. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma. 26. Mientras la entidad, que no esté en liquidación, conserve alguna posibilidad de entrar en un plan de recuperación o pueda enervar en los términos legales sus causales de disolución se considerará que la liquidación no es inminente. En este caso, la entidad aplicará los principios contables para una entidad que cumple la hipótesis de negocio en marcha, dando particular relevancia a la aplicación de los principios de medición del deterioro, que requieren que el valor en libros no sea superior al importe recuperable, el cual se define como el mayor valor entre el valor en uso y el valor razonable menos los costos de venta. Subraya el Despacho. Conforme a lo anterior, es pertinente indicarle al consultante que, la prima de emisión fue concebida como parte inescindible del capital, razón por la cual solo procedía su utilización de forma excepcional para enjugar pérdidas, siempre que 6 la sociedad se encontrara en causal de disolución por pérdidas y como mecanismo para enervarla. Sin embargo, la causal de disolución por perdidas fue derogada y se estableció la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, en virtud del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020. En consecuencia, con la derogatoria de la disolución por perdidas no es posible enjugar pérdidas con el capital ni con la prima de emisión, ya que la misma es considerada como un rubro inescindible del capital y, por tanto, las pérdidas se deberán enjugar con base en lo sealado en los artículos 151 y 456 del Código de Comercio. Por otra parte, se entiende que el incumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se presenta ante una inminente liquidación o en proceso de liquidación, habiéndose evaluado por la administración la totalidad de la información disponible sobre el futuro de la sociedad en el periodo de tiempo contemplado en la norma, y teniendo en cuenta diferentes factores de tipo financiero, operativo, legales, entre otros. Por tanto, a juicio de éste Despacho, la causal de disolución objeto de análisis no es susceptible de ser enervada, en la medida que cuando la hipótesis de negocio en marcha no se cumple, esto quiere decir que la sociedad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones y liquidarse. No sobra mencionar que cuando se presentan los estados financieros de cierre de ejercicio al máximo órgano social, preparados de acuerdo con lo dispuesto en el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015, es decir como una entidad que no cumple la hipótesis de negocio en marcha, si el sealado órgano considera que la evaluación y por ende la conclusión sobre esta situación no es adecuada, podría tomar la decisión de no aprobar tales estados financieros y ordenar su rectificación. Como corolario, se debe aclarar que si del análisis de los distintos factores se concluye que la sociedad tiene posibilidades de recuperación, se considera que la liquidación no es inminente y no se configuraría la causal de disolución. Bajo éste supuesto, los estados financieros deberían prepararse bajo los principios contables establecidos para una entidad que cumple la hipótesis de negocio en marcha. Para responder su cuarta y quinta inquietud, es preciso indicarle que el artículo 220 del Código de Comercio determina: Cuando la disolución provenga de causales distintas de las indicadas en el artículo anterior, los asociados deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva , por lo que conforme al numeral 9 del artículo 28 del mismo código, tal decisión deberá cumplir la formalidad de inscribirse en el registro mercantil. Por tanto, una vez que el administrador evidencie razonablemente que la sociedad se encuentra incursa en la causal de disolución por incumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, procederá a convocar al máximo órgano social para que 7 defina con fundamento en los informes y balances de cierre de ejercicio, si declara la disolución y liquidación de la misma, decisión que deberá ser inscrita en el registro mercantil. Sobre el particular, cobra relevancia traer a colación lo sealado por éste Despacho en el Oficio No. 220-109967 del 20 de septiembre de 2011: En primer lugar, para los fines a los que el inciso primero del artículo 220 se refiere, es decir para aquellos eventos en que los asociados deben declarar disuelta la sociedad por la ocurrencia de las causales que así lo imponen artículo 219 numerales 2, 3, 5 y 8 se suprime la obligación de cumplir con las formalidades prescritas para las reformas del contrato social, las que además de la decisión de los asociados adoptada con las mayorías legales o estatutarias, suponen el otorgamiento de la escritura pública respectiva y, la consiguiente inscripción en el registro mercantil. En su lugar, se establece ahora que la declaratoria de disolución de la sociedad en los casos a que haya lugar según las reglas previstas en los artículos 218 y siguientes del Código citado, deberá constar en acta que habrá de ser inscrita el registro mercantil, de forma tal que en lo sucesivo no se requerirá más que la inscripción del acta en que conste la correspondiente decisión 3 Finalmente, es pertinente indicar que el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015, prevé algunos de los factores especifico no taxativos, que individual o colectivamente pueden generar dudas sobre la presunción de negocio en marcha, que son los siguientes: Financieros Operacionales Legales y otros Posición patrimonial neta negativa o capital de trabajo negativo. Préstamos a plazo fijo próximos a su vencimiento sin perspectivas realistas de reembolso o renovación o dependencia excesiva de préstamos a corto plazo para financiar activos a largo plazo. Indicios de retirada de apoyo financiero de los acreedores. Intención de la dirección de liquidar la entidad o de cesar en sus actividades. Salida de miembros claves de la dirección, sin sustitución. Pérdida de un mercado importante, de uno o varios clientes claves, de una franquicia, de una licencia o de uno o varios proveedores principales. Dificultades laborales. Incumplimiento de requerimientos de capital o de otros requerimientos legales. Procedimientos legales o administrativos pendientes contra la entidad que, si prosperasen, podrían dar lugar a reclamaciones que es improbable que la entidad pueda satisfacer. Cambios en las disposiciones legales o reglamentarias o en políticas públicas que 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-109967 20 de septiembre de 2011. Asunto: Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y otros temas. Consultado el 15 de marzo de 2021. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos31776.pdf https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos31776.pdf 8 Flujos de efectivo de explotación negativos en estados financieros históricos o prospectivos. Razones financieras claves desfavorables. Pérdidas de explotación sustanciales o deterioro significativo del valor de los activos utilizados para generar flujos de efectivo. Atrasos en los pagos de dividendos o suspensión de estos. Incapacidad de pagar al vencimiento de los contratos de préstamo. Cambio en la forma de pago de las transacciones con proveedores, pasando del pago a crédito al pago al contado. Incapacidad de obtener financiación para el desarrollo imprescindible de nuevos productos u otras inversiones esenciales. La significatividad de dichos hechos o condiciones, a menudo, puede verse mitigada por otros factores. Por ejemplo, el efecto de la incapacidad de una entidad para reembolsar su deuda puede verse contrarrestado por los planes de la dirección para mantener flujos de efectivo adecuados por medios alternativos, como, por ejemplo, mediante la enajenación de activos, la renegociación de la devolución de los préstamos o la obtención de capital adicional. De forma similar, la pérdida de un Escases de suministros importantes. Aparición de un competidor de gran éxito. previsiblemente afectarán negativamente a la entidad. Catástrofes sin asegurar o aseguradas insuficientemente cuando se producen. Cuando exista un cese de actividades y no se tenga certidumbre sobre la fecha en que se reiniciará la operación. Cuando existan incertidumbres importantes sobre la fecha de vigencia o término de duración de una entidad. 9 proveedor principal puede mitigarse por la disponibilidad de una fuente alternativa de suministro adecuada. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.