220-65460 Ref: Facultades de la Superintendencia frente al Concordato y alcances de la atribución de control Art. 85 Ley 222 de 1995

Ref: Facultades de la Superintendencia frente al Concordato y alcances de la atribución de control art. 85 Ley 22295-. Distinguido seor Moreno: Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 365.082 de 27 de mayo de 1999, mediante el cual solicita se indique ...por escrito cual es el control que ejerce la Superintendencia de Sociedades a las empresas de Concordato en está sic ciudad. Sobre el particular, teniendo en cuenta que el texto del interrogante planteado no es lo suficientemente claro, el Despacho considera pertinente referirse, en primer lugar, a las diferentes actuaciones que adelanta la Superintendencia frente al proceso concursal, en la modalidad del concordato y, en segundo lugar, a los alcances de la atribución de control conferida por el legislador en el artículo 85 de la Ley 22295. En este orden de ideas, es conveniente hacer referencia al hecho de que el Congreso Nacional con la expedición de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, en desarrollo del artículo 116 de la Carta Política, pretendió, entre otros, unificar los procedimientos existentes en materia de procesos concursales, es así como el artículo 90 de la misma expresamente consagra que La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política. cursiva por fuera de texto, mientras que el artículo 214, aplicable de conformidad con la regla contenida en el artículo 5 de la Ley 153 de 1887, establece que corresponde tramitar privativamente a la Superintendencia de Sociedades los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, sucursales extranjeras y las empresas unipersonales que no estén sujetas a régimen especial de intervención o liquidación, y confirió a los jueces civiles especializados o, en su defecto, a los jueces civiles del circuito, la competencia para conocer del trámite de los procedimientos concursales de las personas naturales. En torno a las funciones jurisdiccionales que ejerce esta Superintendencia, es pertinente manifestarle que no han sido pocas las decisiones jurisprudenciales que la reconocen, a manera de ejemplo vale la pena traer a colación la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1.996, de la Corte Constitucional, que en materia de función judicial en cabeza de una autoridad administrativa, expresó que: ...Es sabido que la estructura del Estado está conformada por diferentes órganos, que tienen funciones separadas y especificas, pero que deben colaborarse armónicamente artículo 113 C.P., con el fin de lograr lo sealado en el Preámbulo como en los artículos 1 y 2 de la Carta Política. En cumplimiento de los fines contenidos en estas normas, el constituyente consideró oportuno extender la función jurisdiccional a ciertas instituciones administrativas, conservando la separación e independencia de las ramas y de los órganos del Poder Público. En efecto, el artículo 116 de la Constitución contempla la posibilidad de que el legislador atribuya funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. De otra parte, en la revisión de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la ya mencionada Corporación, en sentencia C-592 del 7 de diciembre de 1992, expresó que ... la decisión de las situaciones a cargo de los jueces civiles del circuito, pasaría a ser competencia del Superintendente de Sociedades, con lo cual en adelante se acabó con el trámite previo administrativo-judicial que existía, produciendo suspensiones prolongadas en estos procesos, como resultado de la demora de los jueces civiles del circuito, para resolver los asuntos a su cargo. ... Esta disposición traslada a una autoridad administrativa Superintendente, decisiones a cargo de los jueces, no siendo éstas de las relacionadas con la investigación y juzgamiento de delitos, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116, inciso 3 de la Carta. No resulta inconstitucional la norma por razón alguna, y se encuadra en la tendencia legislativa de los últimos aos, recogida por el constituyente según sealamiento anterior, de transferir decisiones a autoridades no judiciales, como Superintendencias, notarías e inspecciones de policía, lo que permite una mayor eficiencia del también principio fundamental de régimen político, complementario del de la división de poderes, de la colaboración de los mismos, o de la unidad funcional del Estado. Y concluye diciendo que ...la Superintendencia de Sociedades actúa, en estos casos, como un verdadero Juez y, por lo tanto, una vez admitido un concordato preventivo obligatorio puede analizar, cotejar y valorar la posibilidad de conservar y recuperar la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. Puede así mismo buscar la protección adecuada del crédito de acuerdo con normas constitucionales y legales, y de esa forma garantizar los derechos de los acreedores negrilla y subrayado es nuestro. Ahora bien, en razón a que el trámite del concordato tiene como fin principal, según las voces del artículo 94, .. la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito, corresponde a esta Entidad atender las solicitudes de admisión, la cual deberá ser presentada personalmente y estar acompaada, entre otros documentos, de la fórmula de arreglo con sus acreedores los estados financieros certificados correspondientes a los tres últimos ejercicios y los dictámenes respectivos el inventario cortado dentro del mes anterior a su presentación, en el que se detallen y valoren sus activos y pasivos relación completa y actualizada de los acreedores, con inclusión de las obligaciones tributarias, fiscales y parafiscales los procesos judiciales y de jurisdicción coactiva en curso y de cualquier procedimiento o actuación administrativa de carácter patrimonial que adelante o que cursen contra el deudor, indicando el juzgado o la oficina donde se encuentren radicados y el estado en que se encuentren -artículo 96-. Previo un estudio económico, financiero y de razonabilidad del acuerdo presentado, la Entidad procede a proferir el auto de apertura, en los términos del artículo 98 de la ley 222 antes citada, providencia en la que además se integrará la Junta Provisional de Acreedores, escogidos de la relación de acreedores allegada junto con la solicitud y se designará al Contralor principal y suplente de la lista que para tal efecto elaborará la Cámara de Comercio, nombramientos que se comunicarán telegráficamente a efecto de que manifiesten su aceptación. El proceso concursal, en la modalidad de concordato, se inicia propiamente con la notificación del auto que la decreta, a la deudora y a todos los acreedores, con el fin de que se hagan parte dentro del proceso, personalmente o a través de apoderado, presentando prueba sumaria de la obligación. Simultáneamente se oficia a los jueces y funcionarios competentes para conocer de cualquier actuación administrativa de carácter patrimonial, para que remitan los procesos ejecutivos o de ejecución coactiva para incorporarlos al proceso. Ahora bien, vencido el término para hacerse parte dentro del proceso, mediante auto se dará traslado común de los créditos para objeciones tanto por parte del deudor como de cualquiera de los acreedores vencido el cual se sealará fecha y hora para la Audiencia Preliminar con el fin de verificar los créditos presentados, deliberar y conciliar las objeciones formuladas, reconocer o no los créditos presentados extemporáneamente y deliberar y decidir sobre la fórmula concordataria. Si las objeciones presentadas no fueren conciliadas dentro de la audiencia, el juez del concordato declarará terminada la audiencia y ordenará la calificación y graduación de los créditos presentados. En el caso contrario, esto es, que sean conciliadas las objeciones, se procederá a reconocer los créditos extemporáneos y a deliberar sobre el acuerdo concordatario. Si el acuerdo es aprobado, en la misma audiencia el Superintendente pondrá fin al trámite concursal y ordenará dar inicio a la ejecución del mismo, en la forma y términos aprobados, mientras que si no lo fuere se continuará con el proceso, es decir, a calificar y graduar los créditos. En firme la providencia sobre la calificación y graduación de créditos, se citará a la deudora y a los acreedores a la Audiencia Final, etapa procesal que tiene como finalidad deliberar y discutir la formula concordataria. Si en esta audiencia no fuere posible celebrar acuerdo así se declarará y se ordenará el trámite liquidatorio. No obstante lo anterior, en cualquier momento después de celebrado el acuerdo, de oficio o a solicitud de un acreedor, deudor, administrador o de quien tenga interés jurídico, podrá solicitar al Superintendente que se cite a Audiencia de Incumplimiento para que se determine que el mismo se encuentra incumplido y en consecuencia se declare terminado el concordato y se ordene la apertura del proceso liquidatorio, actuación que es predicable ante el no pago de las obligaciones post concordatarias o por el abandono de los negocios sociales por parte del deudor. En cuanto al proceso concordatario, de la normatividad que lo regula puede concluirse que el acuerdo puede celebrarse en la Audiencia Preliminar o Final, pero también prevé que puede ser aprobado mediante acuerdo privado, en la forma y términos previstos legalmente, eso sí, a partir de la fecha de la Audiencia Preliminar y hasta antes de la Audiencia Final. De lo antes expuesto se colige que corresponde al Superintendente de Sociedades, como juez de concordato, conocer de manera privativa el tramite de los procesos concursales, impulsándolo a través de actos, que expedidos en ejercicio de funciones jurisdiccionales, no tienen la condición de administrativos sino judiciales, en procura de la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo pero que de no llegarse a un acuerdo sobre reestructuración de los pasivos o ante el incumplimiento del mismo o el no pago de las obligaciones post concordatarias, le corresponde ordenar la liquidación de la deudora con el fin de que, mediante la realización de los bienes, se cancele en forma ordenada el pago de las obligaciones a cargo de la misma. Adicionalmente, el legislador ha asignado a la Superintendencia otras atribuciones, a manera de ejemplo, el artículo 98 de la citada ley, consagra que es competente para autorizar las enajenaciones que no correspondan al giro ordinario del objeto social, la constitución de cauciones, los pagos y arreglos relacionados con las obligaciones y las reformas estatutarias num. 3- ordenar el embargo de los activos cuya enajenación se encuentre sujeta a registro, así como disponer la cancelación o modificación del mismo, cuando considere que dicha medida es necesaria para evitar un mayor deterioro de la situación del deudor num. 7 ibídem y artículo 105-. Como dentro de las funciones asignadas al contralor se encuentra la de enviar un informe preliminar e informes mensuales sobre la situación del ente social, es competencia de esta Entidad solicitar su envío, en el caso de inobservancia y hacer en análisis de su contenido, con lo que se pretende estar permanente informado de la forma como va evolucionando el proceso nums. 3 y 4 del art. 108- igualmente corresponde remover de los cargos a los administradores, revisor fiscal, al contralor y a los miembros de junta de acreedores, de oficio o a solicitud de parte, cuando exista causa comprobada que lo justifique y mediante el tramite de un incidente arts. 109, 113, 117, 118 y 119 de la citada ley- nombrará peritos con el fin de que fijen el precio de los bienes dados en garantía art. 129 ibídem y 136 de la Ley 446 de 1998 y ordenará la conformación de provisiones de fondos para atender el pago de las obligaciones condicionales o litigiosas art. 123-. No obstante, vale la pena agregar que dentro de las etapas procesales antes mencionadas, el Superintendente o su delegado presidirá las audiencias a las que hemos hecho referencia, quien dentro del desarrollo de las mismas actuará como conciliador y podrá proponer formulas que estime justas sin que ello implique prejuzgamiento. Ahora bien, no debe perderse de vista que el procedimiento establecido en la ley para los procesos concursales, concordato y liquidación obligatoria, será de conocimiento de las Intendencias Regionales, cuando las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, se encuentren ubicadas en la jurisdicción que corresponda de acuerdo a la respectiva área territorial y el monto de sus activos no exceda al equivalente a diez mil 10.000 salarios mínimos legales mensuales -artículo 33, numeral 3 de la Resolución 100- 586 del 15 de febrero de 1998-. Por último, si la pregunta planteada va enfocada a las actuaciones que adelanta la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de la atribución del control de que trata el artículo 85 de la Ley 222 ya mencionada, es del caso manifestarle que en desarrollo de la misma, además de las contempladas en los artículos 83 y 84 ibídem, en ejercicio de las atribuciones de inspección y vigilancia, previa declaración de la situación de control ante irregularidades graves de índole jurídica, económica, administrativa yo financiera, mediante acto administrativo de carácter particular, el Superintendente se encuentra revestido de amplias facultades para promover la presentación de planes y programas tendientes a superar la grave crisis que originó la declaratoria del mencionado estado, situación que implica la intervención y fiscalización del Estado tanto en el funcionamiento del ente societario como el desarrollo de la empresa para la cual fue constituida la sociedad, manteniendo una permanente comunicación con el ente controlado, sea a través de solicitud de cualquier tipo de documentos e informaciones o mediante la practica de visitas, con el fin de hacer análisis, observar la evolución de la situación del ente controlado y seguimiento de los proyectos presentados, para determinar el éxito de los objetivos propuestos, caso en el cual cesaría el control o, por el contrario, determinar la procedencia de la convocatoria al tramite de un concordato o de una liquidación obligatoria. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo