Sociedad Por Acciones Simplificada. Causal De Disolución Por Pérdidas

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS Me refiero a su solicitud radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual, solicita que se emita un concepto jurídico relacionado con asuntos que, a su juicio, considera vacíos normativos que se concretan en los siguientes aspectos relacionados con los artículos 34 y 35 de la ley 1258 de 2008: El concepto jurídico solicitado se circunscribe en los siguientes problemas o vacíos normativos que refiere a continuación: LEY 1258 DE 2008 Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada, en su capítulo SEXTO 6, artículo 34, el cual establece las causales de disolución y liquidación de las SAS, realiza una enunciación de las causales, sin entrar en detalle sobre cada una de ellas. Conforme a lo anterior, en un hipotético caso de una sociedad que se encuentre incursa en una causal de disolución en especial la causal No. 07 del art. 34 ibídem, la cual establece: lo. Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito se hace necesario establecer las alternativas para enervar dicha causal, teniendo en cuenta que el artículo 35 de la ley 1258 de 2008 solo hace mención al tiempo en el que se puede enervar una causal, sin establecer el procedimiento, los medios, alternativas o los requisitos que conlleva enervar la causal de disolución de una sociedad por acciones simplificadas OBJETO DE LA CONSULTA Primero Sírvase emitir concepto jurídico sobre cuáles son las alternativas legales para enervar la causal de disolución establecida en el numeral 07 del artículo 34 de la ley 1258 de 2008. Es decir, Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito Segundo: Sírvase emitir concepto jurídico sobre Cuáles son los procedimientos a seguir frente al enervamiento de la causal de disolución establecida en el numeral séptimo 7 de la ley 1258 de 2008 Tercero: En qué momento se entiende que comienzan a transcurrir los tiempos establecidos en el artículo 35 para poder enervar las causales de disolución Cuarto: Cuando se enerve la causal de disolución contenida en el numeral séptimo 7 de la ley 1258 de 2008, buscando subsanar dicha causal, se debe realizar el registro mercantil de los documentos donde conste dicho enervamiento De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas ni a brindar asesoría en la formación de contratos, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas de su competencia, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. En primer lugar, cabe mencionar que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada, S.A.S., se rige por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio, por lo cual, para efecto de dar respuesta a su consulta referida específicamente a una S.A.S., resulta imperioso consultar, en primer lugar los estatutos sociales de la sociedad, para establecer si los mismos contemplan alternativas a seguir para absorber las perdidas. En el evento de que los estatutos sociales de la compaía no mencionen nada sobre el tema, corresponde, según la norma citada, aplicar lo concerniente a las sociedades anónimas. Efectuadas las precisiones que anteceden y en el entendido de que los estatutos de la sociedad guardan silencio en torno a las alternativas para enervar la causal de disolución por perdidas, de que trata el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, para resolver el primer interrogante, resulta pertinente, en cumplimiento del Capítulo lV, Sección ll del Libro Segundo del Código de Comercio, tener en cuenta primero, que de acuerdo con el artículo 456 del Código de Comercio: Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea. Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes. Ahora bien, en el caso propuesto, en el que las pérdidas son de tal magnitud que afecten el patrimonio por debajo del 50 del capital social, circunstancia que configura la causal de disolución, para cuyo propósito el artículo 459 ibídem, dispone que para restablecer el patrimonio social, por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, el máximo órgano social, podrá enervar la causal de disolución mediante la adopción de medidas tales como: la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito, la emisión de nuevas acciones u otras que se estime pertinentes. Cabe observar que los mecanismos relacionados con el aumento o disminución del capital social, son modificaciones del acto o contrato social, decisiones que deberán adoptarse por el único socio yo con las mayorías legales o estatutarias previstas para tal fin, sin que el aumento requiera obtener autorización de esta Superintendencia, en los términos del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 tampoco respecto de la disminución, puesto que de esta operación no se predican los presupuestos previstos en el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995. En cuanto al segundo interrogante, el procedimiento a cumplir, implica por parte de los administradores sociales, convocar el máximo órgano social a una reunión presencial o mixta en los términos de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 por la cual el Ministerio de Salud y de la Protección Social declaro la emergencia sanitaria por causa del COVID -19 y adopto algunas medidas para evitar su propagación, disposición a partir de la cual, la Superintendencia de sociedades emitió la Resolución 100-000002 del 17 de marzo de 2020, en la que impartió las siguientes instrucciones: De forma particular, y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 398 de 2020 frente a las reuniones no presenciales, sean éstas ordinarias o extraordinarias, se deberá tener en cuenta que: 1. A efectos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, se entenderá que la expresión, todos los socios o miembros allí contenida, hace referencia a aquellos socios o miembros de la Junta Directiva que participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo determine la ley o los estatutos, por lo cual, conforme a la normatividad vigente, en este tipo de reuniones no es necesaria la participación de todos los socios o miembros de la Junta Directiva 2. Se deberá dar aplicación a las reglas en materia de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley o los estatutos 3. Existe la posibilidad de adelantar reuniones mixtas, conforme se determine en la convocatoria, esto es, aquellas en las que algunos de sus participantes asistan físicamente presenciales y otros virtualmente no presenciales 4. La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá sealar los medios tecnológicos que serán utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva para la participación virtual, sin perjuicio de las instrucciones necesarias para quienes asistan físicamente en caso de que la reunión sea mixta 5. Para la realización de este tipo de reuniones, el representante legal deberá verificar la identidad de las personas que asistan virtualmente, con el propósito de garantizar que, en efecto, se trate de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva, según el caso, y 6. Adicionalmente, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación. Realizada la convocatoria en los términos descritos, verificada la configuración del quorum deliberativo y la mayoría decisoria, se procederá a abordar el orden del día propuesto, que necesariamente deberá incluir, la situación de disolución por perdidas en la que se encuentra la compaía así como la forma de restablecer el patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, asunto sobre el cual deberá decidir el máximo órgano social, con medidas tales como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito, la emisión de nuevas acciones u otras que se estimen pertinentes, sin perjuicio de que también podrá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación. Para responder el tercer interrogante, es preciso invocar la doctrina de esta Superintendencia, en la que al pronunciarse sobre este particular en el oficio 220- 030971 del 18 de mayo de 1.995, expresó lo siguiente: ... después de analizar con detenimiento los pronunciamientos sobre el tema, es necesario interpretar las normas de tal manera que en ningún caso se desvirtúen las finalidades que el legislador plasmó para asegurar que el interés general siempre esté adecuadamente protegido. Por tal motivo, del inciso segundo del artículo 220 ídem, según el cual ...los asociados podrán evitar la disolución... del artículo 221 cuando dice que la Superintendencia de Sociedades podrá declarar de oficio la disolución si los asociados no lo hacen oportunamente, del artículo 458 al imponer la obligación a los administradores de que una vez verificadas las pérdidas convocarán inmediatamente a la asamblea para informarla completa y documentadamente de dicha situación, del artículo 459 cuando dice que la Asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio o en su defecto declarar disuelta la sociedad , se deduce la clara intención del legislador en el sentido de que sin el conocimiento de la asamblea de accionistas o de la junta de socios, no deba iniciarse el camino de la extinción del ente jurídico, ni la liquidación del patrimonio social. La ley mercantil se refiere a la causal de disolución por pérdidas y establece un término de seis meses a partir de la ocurrencia de la causal artículo 221 ibídem o dispone que estas medidas deberán adoptarse dentro de los seis 6 meses siguientes en que queden consumadas las pérdidas indicadas. Estos preceptos deben ser interpretados atendiendo a la naturaleza del hecho que regulan y este no ocurre ni se consuma en un solo instante, pues se trata de un simple resultado de confrontar ingresos contra egresos producidos durante el ciclo contable y de la comparación de ese resultado con el patrimonio social. Por esta razón es lógico concluir que la verificación de las pérdidas que amenazan la existencia de la sociedad, debe ocurrir tanto para los administradores como para los asociados. Mal haría el intérprete al admitir, prescindiendo del órgano máximo de la sociedad, que es el competente para adoptar la decisión final respecto de la continuidad de la compaía que pueda empezar a contarse un término con anterioridad al conocimiento que esos asociados tengan una situación que sólo a ellos corresponde remediar. En conclusión, en el caso que nos ocupa los seis 6 meses para evitar la causal de disolución tantas veces mencionada, se empezarán a contar a partir de la fecha en la cual el máximo órgano social se reunió con el fin de estudiar la situación financiera de la sociedad y adoptar las medidas tendientes a garantizar el funcionamiento de la empresa. En este sentido resulta claro que a la luz de artículo 39 de la ley 1258 de 2008, el término debe contarse a partir del momento en el que el máximo órgano social tuvo conocimiento de la situación de disolución en la que se encuentra la sociedad, previa convocatoria que, para ese fin realizaron los administradores. Para resolver el punto cuarto, es del caso tener en cuenta que, las operaciones consistentes en la disminución del capital, implican una reforma a los estatutos sociales, la que deberá aprobarse en la forma y en los términos previstos en los estatutos, pero su formalización sólo requerirá de documento privado inscrito en el registro mercantil Art. 29 Ley 1258 de 2008 el aumento del capital, podría comportar una reforma del acto o contrato social, para incrementar el número de acciones en reserva, efectuada esta modificación, el incremento del capital suscrito debe realizarse a través de un contrato de suscripción de acciones en los términos de los estatutos sociales o en su defecto, conforme a las disposiciones previstas en el artículo 384 y siguientes del Código de Comercio, y tal aumento deberá ser registrado en el registro mercantil. Por su parte, la venta de activos debe seguir las reglas previstas en la Ley, para la compraventa de bienes muebles o inmuebles. En los anteriores términos se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como, los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia, entre otros documentos de consulta.