Actividad permanente

ASUNTO: Actividad permanente. Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-169151, mediante la cual previas algunas consideraciones, formula las siguientes consultas: Que se puede entender como actividad permanente Que características se necesitan para poder determinar que una actividad cumple con la connotación de permanencia Una empresa del exterior que realiza ventas de software para entidades financieras localizadas en Colombia que realizan operaciones de tesorería con situaciones de manejo de riesgos financieros, están en la obligación de constituir una sucursal en el país Existe una actividad permanente si una empresa del exterior realiza un contrato de compraventa mediante el cual vente un software producido en el exterior a una entidad ubicada en Colombia y que, como consecuencia de dicha venta y de manera ocasional, presta soporte técnico desde el exterior Sobre el particular, me permito manifestarle que para responder las inquietudes propuestas, es preciso observar que si bien es cierto los únicos parámetros que establece la ley para determinar que se entiende por actividad permanente, son los previstos en forma ilustrativa por el artículo 474 del Código de Comercio, también lo es que no todos los supuestos allí contenidos son suficientes de por sí para derivar la condición de permanencia, como quiera que algunos de ellos requieren la concurrencia de otras circunstancias complementarias para que la actividad adquiera tal carácter, esta es la razón por la cual, la valoración de los factores de permanencia, le corresponde al interesado. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-19167 del 24 de abril de 1998, publicado en el libro de doctrinas del año 2000, página 655 a la página 662, expresó lo siguiente: Es por eso que esta Superintendencia ha considerado de tiempo atrás que la disposición ya mencionada no puede aplicarse según su estricto tenor literal, pues semejante aplicación conduciría a excesos no queridos por el legislador, sino en cada caso concreto deben estudiarse las circunstancias que rodean el desarrollo de las actividades de las sociedades extranjeras, tales como naturaleza, habitualidad o duración para poder establecer sin lugar a dudas el carácter de permanentes o transitorias que tengan Agrega el mismo oficio en otros apartes, lo siguiente: Resulta de especial importancia en esta parte del estudio, traer a colación lo expresado en la exposición de motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958 que dio origen al estatuto mercantil hoy vigente, cuando refiriéndose al tratamiento de las sociedades domiciliadas en el exterior señaló: Siguiendo el criterio adoptado por las leyes ya mencionadas se hace una distinción entre las sociedades que se vinculan al país con negocios de carácter permanente y las que solo desarrollan negocios ocasionales en el territorio nacional y, para salvar la dificultad creada por la ley de 1988 y los decretos de 1906 se precisa cuando debe entenderse que una sociedad desarrolla negocios de carácter permanente en el país artículo 686 Dentro de las tres hipótesis que se prevén en el proyecto caben normalmente todas las formas de actividad que pueden implicar esa vinculación permanente al país y la consecuente necesidad de un control oficial sobre tales compañías. Porque mantener en el país establecimientos de comercio u oficinas de negocios, agentes, vendedores o intermediarios facultados para colocar o atender pedidos, o intervenir en la celebración de contratos para cuya ejecución deben celebrarse otros contratos en el país, como los de trabajo, suministro, etc, es indudablemente vincularse de una manera relativamente estable al país. Ministerio de Justicia, , pág. 195 El término prestación de servicios a que alude el artículo 474 del Código de Comercio, comprende los contratos de consultoría, interventoría, asesoría técnica, incluidos dentro de la categoría de contratos estatales de que trata el artículo 32 de la ley 80 de 1993, pues en ellos está implícita la expresión genérica prestación de servicios. En este aspecto es necesario llamar la atención en el sentido que el estatuto mercantil se refiere genéricamente a la expresión prestación de servicios , sin que se hubiere ocupado de distinguir los diferentes tipos o modalidades de contratos que puedan dar lugar a la prestación de servicios, razón por la cual no resulta posible efectuar distinciones o restricciones que las normas mercantiles jamás previeron, invocando en este caso el criterio de interpretación según el cual donde la ley no distingue no le es permitido al intérprete efectuar las distinciones, pues se insiste, la ley jamás previó el tipo o clase de contrato que origina la prestación de servicios. Es pertinente señalar que el hecho de que el artículo 32 de la ley 80, contenga una definición específica del contrato de prestación de servicios , la cual tiene carácter restringido, pues no contempla otros tipos o clases de contratos cuyas obligaciones tienen por objeto prestaciones de hacer, en modo alguno permite inferir que para efectos de las disposiciones del estatuto mercantil referentes al establecimiento de la sucursal por parte de las sociedades extranjeras se aplique dicha regla al respecto base advertir que la definición de contrato de prestación de servicios que trae la ley 80, únicamente tiene aplicación en tratándose de asuntos relacionados con la contratación administrativa, sin que resulte posible extender su contenido a situaciones reguladas por las normas mercantiles. En resumen, la expresión contrato de prestación de servicios para efectos de la consideración de un actividad como permanente y en consecuencia derivar la obligación de establecer una sucursal en territorio colombiano no puede ser entendida en el sentido de la definición de este tipo de contrato brinda la ley de contratación, sino que igualmente se predica de todos y cada una de los negocios jurídicos que comportan obligaciones cuyo contenido es de hacer, como sucede tratándose del contrato de consultoría, interventoría y asesoría. Admitir la posición contraria en el sentido que la definición de la ley de contratación administrativa comporta una modificación de las reglas del estatuto mercantil, implicaría una aplicación extensiva de las normas de la ley 80 de 1993 y contraria el mismo texto de la ley 80 de 1993 en el sentido que la descripción de contratos con la administración no corresponde única y exclusivamente a los previstos allí, sino que la administración puede celebrar todos los negocios jurídicos contemplados en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, dentro de los cuales existen algunos que igualmente tienen por objeto obligaciones cuyo contenido es de hacer y que por lo tanto corresponden a la acepción de prestación de servicios Conforme a las consideraciones que anteceden, se sugiere revisar cada una de las modalidades del contrato de compraventa del software propuesto, para analizar en cada caso si de la ejecución de las obligaciones que surgen a partir del mismo, se podría derivar la realización de una actividad permanente, como parecería inferirse de aquellas en las que además del referido contrato, existe otro de prestación de servicios relacionado con el soporte técnico en Colombia, prestación que de acuerdo con la consulta, la empresa se compromete a cumplir directamente bajo cualquiera de las modalidades planteadas y que supone la continuidad en la prestación del servicio, característica a partir de la cual se podría calificar este contrato como aquellos denominados por la doctrina como de tracto sucesivo , condición que necesariamente supone la permanencia en razón a la existencia de obligaciones que se suceden y se cumplen en un período de tiempo y en tal virtud, suponen la incorporación de una sucursal en el territorio nacional 2.4, 2.5, 2.7 y 2.8. . En cuanto a los estudios de factibilidad y viabilidad, para establecer si un software tiene o no acogida en el país, cabe observar que no es posible emitir ningún pronunciamiento en razón a la falta de elementos de juicio necesarios para determinar los posibles factores de permanencia de la actividad propuesta. Para responder la inquietud sobre si la duración del contrato, constituye actividad permanente, me remito nuevamente a otro aparte de la misma doctrina en la que este Despacho expresó lo siguiente: Finalmente debemos poner de presente el hecho de que sí bien la disposición califica como actividad permanente la celebración de un contrato de obra o de prestación de servicios, sin que haya previsto de manera expresa otros requisitos para que tal situación se configure, no es posible con un criterio exegético deducir de allí que no hayan de considerarse otros factores a fin de determinar la permanencia. Interpretando la norma en atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los demás preceptos que integran la institución jurídica, es lógico que deban consultarse las características del contrato a celebrar, como sería por ejemplo el término de su duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio, es decir no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en territorio nacional En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.