Reuniones Del Máximo Órgano Social - Derecho De Inspección - Investigaciones Administrativas

ASUNTO: REUNIONES DEL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL - DERECHO DE INSPECCIÓN - INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS. Se recibió su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual, en calidad de socia de una sociedad de responsabilidad limitada, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., presenta las siguientes consultas relacionadas con decisiones de la Junta de Socios. i. CONSULTAS 1. Es viable llevar a cabo la ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA mediante reunión no presencial, aun cuando el estatuto de la sociedad seala: PARAGRAFO. Las asambleas generales ordinarias, se realizarán exclusivamente de carácter presencial. 2. En el evento que la Junta Directiva haya decidido realizar ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA mediante reunión no presencial, que efectos jurídicos tiene que se haya realizado con un quorum del 60 de los accionistas convocados, cuando el estatuto de la Sociedad reza: Artículo 146o.-LEGALIDAD DE LAS REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que medie prueba, habrá reunión No presencial de Asamblea u órganos colegiados, cuando por cualquier medio todos los accionistas puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado. PARAGRAFO: Se advierte que para el caso de las reuniones no presenciales es indispensable contar con la participación del número de miembros totales requeridos para establecer el quórum. 3. Que efectos jurídicos tiene que se hayan aprobado por parte de la Asamblea General de Accionistas los Estados Financieros de 2019, cuando: a. Los mismos sólo fueron publicados y enviados a los accionistas el día 21 de Julio de 2020, es decir 4 días antes de la Asamblea 25 de Julio de 2020, b. Los Estados Financieros enviados el día 21 de Julio de 2020, no estaban firmados por el representante legal, contador ni el revisor fiscal. c. Se omitió anexar la certificación del contador yo Dictamen de la Revisoría Fiscal. Consulta presentada en virtud del Art. 59 del Estatuto de la sociedad seala: Artículo 59o.-PUBLICIDAD DE LOS ESTADOS FINANCIEROS. Con una anterioridad mínima de quince 15 días hábiles anteriores a la Asamblea en que se aprobarán los estados financieros, se enviarán a los accionistas vía correo electrónico a la última dirección registrada, los estados financieros debidamente firmados, certificados y dictaminados. 4. Es viable aplicar una reforma al estatuto de la SOCIEDAD una vez aprobado por la Asamblea General en calidad de órgano competente, sin que haya mediado la inscripción de la reforma ante la Cámara de Comercio 5. Qué responsabilidad tiene la Revisoría Fiscal, en el evento de no advertir oportunamente a los órganos de administración de la Sociedad, la vulneración al marco legal yo estatutario vigente. 6 Qué responsabilidad le asiste a la Cámara de Comercio de Bogotá en el evento de haber realizados registros de actos de Asamblea de accionistas con vicios de nulidad o ineficacia. 7. En el evento que el efecto jurídico sea la NULIDAD o la INEFICACIA, que acciones puedo gestionar en calidad de accionista y ante qué organismo de carácter administrativo, con el fin de evitar ilegalidad en los actos de asamblea. Sobre el particular es necesario advertir que, si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no pueden condicionar el ejercicio de las competencias administrativas o jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades. El caso a que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo no obstante, atendiendo el derecho de la consultante a ser orientada sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el mismo. Efectuada la precisión que antecede, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones de índole jurídico: 1. Resolución 385 del 12 de marzo de 2020: El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus, en la cual se establecieron disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al COVID-19. 2. Decreto 398 del 13 de marzo 2020: En las consideraciones del Decreto se sealó lo siguiente: Que, por regla general, las reuniones ordinarias del órgano social competente, se deben realizar antes del 31 de marzo de cada ao, por lo que resulta necesario la adopción expedita de las normas de que trata el Presente Decreto, con el fin de evitar la congregación de personas en las reuniones ordinarias correspondientes al presente ejercicio. En este contexto, teniendo en cuenta los calendarios previstos para la realización de las reuniones ordinarias de las juntas de socios, asambleas generales de accionistas o juntas directivas de las personas jurídicas, resulta pertinente aplicar la excepción de que trata el inciso 2 del artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, Decreto Único Reglamentario de la Presidencia de la República, con el fin de reglamentar las reglas que rigen la realización de reuniones no presenciales de juntas de socios, asambleas generales de accionistas o juntas directivas. Por otra parte, el artículo primero y segundo del Decreto establecen lo siguiente: ARTICULO 1. Adición del capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. Adiciónese el capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, el cual quedará así: CAPITULO 16 REUNIONES NO PRESENCIALES DE JUNTAS DE SOCIOS, ASAMBLEAS GENERALES DE ACCIONISTAS O JUNTAS DIRECTIVAS Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a Iodos los socios o miembros se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente. El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva. Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012. Parágrafo. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva. ARTICULO 2. Artículo Transitorio. En virtud de la declaratoria de estado de emergencia sanitaria decretada por medio de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y en consideración a la necesidad de facilitar mecanismos que eviten el riesgo de propagación de infecciones respiratorias agudas, las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del Presente Decreto hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el ao 2020 podrán, hasta un día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, y el artículo 1 del presente Decreto. En el alcance se deberá indicar el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados. El alcance deberá hacerse por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria.. Negrilla fuera del texto. 3. Decreto 434 del 19 de marzo de 2020: Por su parte, también el gobierno nacional en ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 215 de la Constitución Política, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, expidió el Decreto Legislativo 434 del 19 de marzo de 2020 para, entre otras, regular las reuniones ordinarias de asamblea y evitar el confinamiento, mediante la ampliación del plazo previsto para celebrarlas y así contribuir a la contención y prevención del contagio del nuevo Coronavirus COVID-19. El artículo 5 del sealado Decreto 434, dispuso: Artículo 5. Reuniones ordinarias de asamblea. reuniones ordinarias de asamblea correspondientes al ejercicio del ao 2019 de que trata artículo 422 Código de Comercio podrán efectuarse hasta dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional. Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el día hábil siguiente al mes de que trata el inciso anterior, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión. Parágrafo. Todas las personas jurídicas, sin excepción, estarán facultadas para aplicar las reglas previstas en el presente artículo en la realización de reuniones presenciales, no presenciales o mixtas de sus órganos colegiados. Con fundamento en las consideraciones y las normas descritas, se resuelven las inquietudes presentadas, en su orden, así: A. Sobre su primera inquietud, se observa que, a juicio de este Despacho, los nuevos instrumentos legales creados por el gobierno nacional para conjurar la crisis ocasionada por el Coronavirus COVID 19, debieron facilitar que las empresas pudieran continuar el normal desarrollo de su objeto social, cumpliendo los deberes que imponen las normas mercantiles para lo cual, se profundizó en el uso de mecanismos tecnológicos con la posibilidad legal de realizar reuniones no presenciales, para, entre otras, aprobar las cuentas de fin de ejercicio, sin perjuicio de celebrar reuniones presenciales, dentro del mes siguiente a la terminación de la emergencia sanitaria en el territorio nacional, como lo dispone el Decreto 434 de 2020. B. En lo que tiene que ver con el segundo interrogante, se debe tener presente lo sealado por el Decreto 398 de 2020 que le adicionó un capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del Decreto 1074 de 2015, único reglamentario del sector Comercio Industria y Turismo, el cual dispone: CAPITULO 16 REUNIONES NO PRESENCIALES DE JUNTAS DE SOCIOS, ASAMBLEAS GENERALES DE ACCIONISTAS O JUNTAS DIRECTIVAS Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a todos los socios o miembros se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente. Negrilla fuera del texto. A su vez, resulta determinante, que se revise la legalidad de las decisiones adoptadas, a la luz del artículo 190 del Código de Comercio, que dispone lo siguiente: Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes. C. En relación con su tercer interrogante sobre el derecho de inspección de los socios consagrado para la sociedad de responsabilidad limitada en el artículo 369 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1. la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 20171 mediante la cual, la Superintendencia de Sociedades desarrolla este concepto. 2. La Circular No. 100-000002 del 17 de marzo de 2020, en la que esta entidad, acorde con las directrices impartidas por el gobierno nacional con ocasión de la emergencia económica, sanitaria y ambiental ocasionada por el nuevo coronavirus COVID 19, expresó lo siguiente: Para el ejercicio del derecho de inspección y evitar en lo posible los desplazamientos, la Superintendencia invita a las sociedades supervisadas a establecer mecanismos virtuales para facilitar su desarrollo, de forma que la información correspondiente se ponga a disposición de los socios que así lo requieran, por supuesto, con las seguridades que se consideren necesarias debido al tipo de información de que se trata., de suerte que a cada compaía, le corresponde implementar los mecanismos manuales o tecnológicos, para garantizar que a los socios alcancen el ejercicio del derecho de inspección y correlativamente proteger los secretos empresariales, y otros datos, que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. 3. El artículo 48 de la Ley 222 de 1995, que dispone lo siguiente: Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente. 4. El artículo 152 del Decreto 19 de 2012, por el cual se modificó el artículo 87 de la ley 222 de 1995, que estableció lo siguiente: Cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjera que a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas: 3.La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para el efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medias pertinentes según las facultades asignadas en la ley PARÁGRAFO 2. Las sociedades, sucursales de sociedad extranjera o empresa unipersonales no sometidas a Ia supervisión de Ia Superintendencia Financiera, que no reúnan los requisitos establecidos en este artículo podrán hacer uso de Ia conciliación ante Ia Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos surgidos entre los asociados o entre estos y Ia sociedad. Sin perjuicio, de acudir en vía judicial en los términos del artículo 252 de Ia Ley 1450 de 2011.. Por lo anterior, si los hechos objeto de consulta, constituyen violaciones al régimen de sociedades comerciales contenido entre otros, en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995, las personas legitimadas para presentar la respectiva queja, podrán hacerlo soportada en las normas legales infringidas junto con las pruebas que constituyan el soporte de la supuesta actuación irregular de los administradores, a efectos de que el Grupo de Investigaciones Administrativas de esta Superintendencia, inicie la respectiva investigación, siempre que la sociedad se encuentre dentro de los presupuestos enunciados en el precitado artículo en caso contrario, al tenor del parágrafo 2 de la misma disposición, podría hacer uso de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos surgidos entre los asociados o entre estos y la sociedad. Finalmente, si de los hechos motivo de la consulta pudiere derivarse la existencia de un posible conflicto entre socios, susceptible de ser ventilado a través de una instancia judicial, se precisa que esta Superintendencia, a través de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, ejerce facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria sobre las materias que le fueron atribuidas en los artículos 133, 136 y 138 de la Ley 446 de 1998 artículos 28, 29 y 43 de la Ley 1429 de 2010 y en el artículo 24, numeral 5, literales a, b, c, d y e del Código General del Proceso. D. La inquietud que se concreta en el punto cuarto, fue resuelta por la misma ley, en el artículo 158 del Código de Comercio, que dispone lo siguiente: Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma. Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos. E. Sobre el quinto interrogante, relativo a la responsabilidad que le asiste al Revisor Fiscal por no advertir oportunamente a los administradores acerca de la vulneración del marco legal y estatutario vigente, es necesario sealar que, esta omisión constituye un incumplimiento de un deber legal del Revisor Fiscal. El Revisor Fiscal debe cumplir las funciones previstas en la ley y en los estatutos, sobre las que descansa la seguridad de los socios y de los terceros en general artículo 207 del Código de Comercio. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, puede imponer multas sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, previa investigación administrativa, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos. Por su parte, los artículos 211 y 212 del Código de Comercio establecen: ARTÍCULO 211. RESPONSABILIDAD DEL REVISOR FISCAL. El revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones. ARTÍCULO 212. RESPONSABILIDAD PENAL DEL REVISOR FISCAL QUE AUTORIZA BALANCES O RINDE INFORMES INEXACTOS. El revisor fiscal que, a sabiendas, autorice balances con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o a la junta de socios informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para la falsedad en documentos privados, más la interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal. F. El punto sexto no corresponde a esta Superintendencia, toda vez que no es el superior jerárquico de las Cámaras de Comercio, por lo que se sugiere presentar su consulta ante dicha entidad. G. Finalmente, es del caso reiterar que en sede de consulta, la entidad no puede pronunciarse sobre el asunto motivo sus inquietudes contenidas en el punto séptimo, las que solo pueden resolverse por vía jurisdiccional, a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, previa la presentación de la correspondiente demanda, encaminada a la impugnación de decisiones sociales, prevista en el artículo 24, numeral 5, literal c, o la ineficacia de las decisiones de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, temas que podrá consultar ingresando a la Página WEB de la Entidad: www.supersociedadses.gov.co en el link de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, en la que adicionalmente podrá conocer la jurisprudencia emitida en el trámite de los procesos propios de esta jurisdicción. En los anteriores términos, se han atendido las inquietudes planteadas, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.