PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY 550 DE 1999

OFICIO 220-027934 DE 2 DE ABRIL DE 2008 REF.: PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY 550 DE 1999 Aviso recibo de sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2008-01- 031006 y 2008-01-032020, mediante los cuales presenta la siguiente consulta: “1. Respecto a la reunión de que trata el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, ¿se requiere, so pena de ser invalida, realizar una reunión de determinación de derechos de voto y acreencias? 2. ¿Qué efectos trae consigo el incumplimiento a lo dispuesto en la precitada normatividad en lo referente a la determinación de derechos de voto y acreencias? 3. ¿Qué efectos acarrea el incumplimiento, frente a la reunión de que trata el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, cuando no se acude a la Superintendencia para dirimir las diferencias surgidas entre las partes, tal y, como lo establece el artículo 37 ibídem? 4. ¿Quién es el competente para dirimir si una obligación no hace parte del acuerdo de reestructuración y, en consecuencia, debe ser pagado como gasto de administración? De conformidad con lo previsto en el numeral 15 del artículo 33 de la Ley 550 de 1999, es válido que en los acuerdos de reestructuración se incluyan cláusulas que contengan la regulación de los eventos de incumplimiento la forma de remediarlos y las consecuencias de los mismos, como requisitos previos a la reunión de que trata el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999. En ese orden de ideas, se pregunta: ¿Qué efectos acarrea el incumplimiento de dichas reglas acordadas de conformidad con lo previsto en el numeral 15 del artículo 33 de la Ley 550 de 1999, frente a la reunión de que trata el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999? Por ultimo si la convocatoria de la reunión de que trata el parágrafo 10. del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, ¿debe registrarse en la Secretaria de Salud Distrital, entidad que tiene a su cargo el registro de las fundaciones especializadas en salud, al tenor del artículo 1º. del Decreto 996 de 2001?” Respuesta a la Consulta Pregunta No. 1 “1. Respecto a la reunión de que trata el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, se requiere, so pena de ser invalida, realizar una reunión de determinación de derechos de voto y acreencias”. Respuesta El artículo 35 de la Ley 550 de 1999 dispone: “Causales de terminación del acuerdo de reestructuración. El acuerdo de reestructuración se dará por terminado en cualquiera de los siguientes eventos, de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial: 1. Al cumplirse el plazo estipulado para su duración. 2. Cuando en los términos pactados en el acuerdo, las partes lo declaren terminado por haberse cumplido en forma anticipada. 3. Por la ocurrencia de un evento de incumplimiento en forma que no pueda remediarse de conformidad con lo previsto en el acuerdo. 4. Cuando el comité de vigilancia verifique la ocurrencia sobreviniente e imprevista de circunstancias que no se hayan previsto en el acuerdo y que no permitan su ejecución, y los acreedores externos e internos decidan su terminación anticipada, en una reunión de acreedores. 5. Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunión de acreedores. 6. Cuando el incumplimiento del acuerdo tenga su causa en el incumplimiento grave del código de conducta empresarial, o en el incumplimiento grave del empresario en la celebración o ejecución de actos previstos en el acuerdo y que dependan del funcionamiento y decisión o autorización favorable de sus órganos internos. Se entenderán como graves los incumplimientos previstos como tales en forma expresa en el acuerdo de reestructuración. Parágrafo 1°. En los supuestos de los numerales 3, 4, 5 y 6 de este artículo, se convocará a una reunión de acreedores internos y externos en la forma prevista en esta ley para reformar el acuerdo, que será presidida por el promotor o quien haga sus veces en los términos del numeral 1 del artículo 33 de esta ley, y a la cual asistirán los miembros del comité de vigilancia. En dicha reunión, salvo en el caso del numeral 6 de este artículo, se decidirá con el voto favorable de los acreedores externos e internos requeridos para celebrar el acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, y calculados con base en un estado financiero ordinario o extraordinario no anterior en más de un mes a la fecha de la reunión, y a falta de éste, con base en el último estado financiero ordinario o extraordinario disponible para el promotor o quien haga sus veces”. De la norma trascrita se infiere que la finalidad de la reunión está orientada a que los acreedores internos, decidan sobre la suerte del acuerdo, por lo cual es necesario que como lo ordena la ley 550 de 1999, en los casos de incumplimiento al acuerdo establecidos en los numerales 3, 4, 5, se convoque a una reunión y por ende debe determinarse el derecho de voto, con base en los estados financieros ordinarios o extraordinario el cual debe tener como fecha de corte contable no superior a un mes de la celebración de la reunión De no determinarse los derechos de voto, no podrá adoptarse decisión alguna. En relación con el contenido del parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1.999, esta Superintendencia expresó: “(…) “2. El objetivo de esta norma es permitir que en los eventos en que se presente incumplimiento del Acuerdo de Reestructuración y, por tanto, una de las causales de terminación del mismo, se permita la reunión de los acreedores para discutir si lo reforman o no, de manera que no se configure la causal de terminación del Acuerdo. 3. La remisión que el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 hace al parágrafo primero del artículo 29 y, por consiguiente, al artículo 23 de la misma Ley, no implica que la reunión de reforma del Acuerdo de Reestructuración deba realizarse inmediatamente se presenta el incumplimiento del Acuerdo. La reunión se puede convocar para la fecha que estimen prudente el Promotor y el Comité de Vigilancia del Acuerdo de Reestructuración, por ser las autoridades competentes para realizar el seguimiento de la ejecución del Acuerdo salvo que, en virtud de lo dispuesto por el numeral 15 del artículo 33 de la Ley 550, en el Acuerdo de Reestructuración se haya dispuesto algo diferente. 4. No sobra advertir que, para la reforma del Acuerdo de Reestructuración, en primera instancia, se debe realizar una reunión de determinación de derechos de voto y acreencias, en la que, con base en los derechos de voto y acreencias calculados para la celebración del Acuerdo de Reestructuración, se descuenten los pagos hechos en desarrollo del mencionado Acuerdo.1” Pregunta No.2 “2. ¿Qué efectos trae consigo el incumplimiento a lo dispuesto en la precitada normatividad en lo referente a la determinación de derechos de voto y acreencias?” Respuesta Los efectos que trae consigo el incumplimiento de la Ley en lo referente a no determinar los derechos de votos, son: 1. No puede determinarse el Quórum, para decidir. 1 Oficio 155-028677 del 14 de junio de 2002 2. Por ende, no puede adoptarse decisión alguna, haciendo inane la convocatoria a la reunión. Pregunta No. 3 “3. Que efectos acarrea el incumplimiento, frente a la reunión de que trata el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, ¿cuándo no se acude a la Superintendencia para dirimir las diferencias surgidas entre las partes, tal y, como lo establece el artículo 37 ibídem?” Respuesta El artículo 37 de la Ley 550 de1999, dispone: “Solución de controversias. La Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política, en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario, será la competente para dirimir judicialmente las controversias relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera de los presupuestos de ineficacia previstos en esta ley. Las demandas relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la celebración del acuerdo o de alguna de sus cláusulas, sólo podrán ser intentadas ante la Superintendencia, a través del procedimiento indicado, por los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de celebración. También será la Superintendencia de Sociedades la competente para resolver, en única instancia, a través del procedimiento verbal sumario, cualquier diferencia surgida entre el empresario y las partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasión de la ejecución o terminación del acuerdo, distinta de la ocurrencia de un presupuesto de ineficacia de los previstos en esta ley. Entre tales diferencias se incluirán las que se refieran a la ocurrencia de causales de terminación del acuerdo. La Superintendencia, en ejercicio de las funciones previstas en este artículo, podrá, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretar el embargo y secuestro de bienes o la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil en atención al litigio. Estas medidas también se sujetarán a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento”. En este punto es importante precisar, que la reunión que debe convocarse atendiendo lo ordenado en el parágrafo del artículo 35 de la ley 550 de1999, tiene por objeto decidir sobre la causal de terminación del acuerdo de reestructuración, y previa la determinación del derecho de voto dentro de la misma reunión. Por lo anterior si no se celebra la reunión, y por ende no se determina el derecho de voto, mal puede afirmarse que exista controversia sobre la causa de terminación del acuerdo. No obstante, lo anterior, en razón que la facultad otorgada a esta Superintendencia para resolver las controversias relacionadas con la ocurrencia de las causales de terminación del acuerdo es jurisdiccional, es necesario la petición de parte presentada a través de apoderado. Es decir que, si no se inicia la acción por cuenta de los interesados, la Superintendencia no puede pronunciarse de oficio y quedaría indefinidamente el asunto sin resolver, si la superintendencia que ejerce vigilancia sobre la sociedad no ordena lo pertinente. Pregunta No.4 “4. ¿Quién es el competente para dirimir si una obligación no hace parte del acuerdo de reestructuración y, en consecuencia, debe ser pagada como gasto de administración?” Respuesta De conformidad con el artículo 25 de la Ley 550 de 1999, las acreencias se determinan así: “Determinación de Acreencias. El promotor, con el apoyo de peritos que sea del caso, tendrá por ministerio de la ley y ejercerá las facultades de amigable componedor, con los efectos previstos en el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, en relación con la existencia, cuantía y determinación de las bases de liquidación de los créditos a cargo de la empresa, de acuerdo con el inventario previsto en el artículo 20 de esta ley y los demás elementos de juicio de que disponga, y ordenará las contabilizaciones a que haya lugar. En ejercicio de tales facultades, el promotor precisará quiénes son los acreedores titulares y cuál es el estado, la cuantía y las condiciones de todas las acreencias internas y externas, salvo en lo que se refiere a discrepancias fundadas en motivos de nulidad relativa, simulación y lesión enorme, que deberán ventilarse con la correspondiente demanda ante el juez ordinario competente. Mientras la controversia en cuestión se decide por la justicia ordinaria, tales créditos se considerarán litigiosos; en consecuencia, y al igual que los otros créditos en litigio y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo y a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, se constituirá una reserva o provisión de los fondos necesarios para atender su pago mediante un encargo fiduciario cuyos rendimientos pertenecerán al empresario, y cuya cuantía será establecida por el promotor con la participación de los peritos que fueren del caso.” A su turno el artículo 26 dispone: “Objeciones a la determinación de derechos de voto y de acreencias. Cuando cualquier acreedor interno o externo, o un administrador del empresario con facultades de representación, tenga una objeción a las decisiones del promotor a que se refieren los artículos 22 y 25 de la presente ley que no pueda ser resuelta en la reunión prevista en su artículo 23, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de terminación de dicha reunión el objetante tendrá derecho a solicitar por escrito a la Superintendencia de Sociedades que resuelva su objeción. La Superintendencia resolverá dicha objeción, en única instancia, mediante el procedimiento verbal sumario, pronunciándose a manera de árbitro, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. La Superintendencia resolverá todas las objeciones presentadas en tiempo sobre el particular y la providencia respectiva, una vez en firme, permitirá al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los créditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuración. Parágrafo. La Superintendencia resolverá las diferencias con base en los documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitirá de inmediato para que ésta resuelva. Si se requiere la práctica de avalúos para efectos de resolver la objeción, se dará aplicación a los artículos 60, 61 y 62 de esta ley; y el objetante, al formular su objeción, deberá acompañarla con la prueba correspondiente al avalúo en que se fundamente, practicado de conformidad con lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma”. Con fundamento en la normatividad transcrita es de responder que la competencia para dirimir las controversias u objeciones de las acreencias a un acuerdo de reestructuración corresponde a la Superintendencia de Sociedades, en única instancia, mediante el proceso verbal sumario y a petición de parte. Pregunta: No.5 “De conformidad con lo previsto en el numeral 15 del artículo 33 de la Ley 550 de 1999, es válido que en los acuerdos de reestructuración se incluyan cláusulas que contengan la regulación de los eventos de incumplimiento la forma de remediarlos y las consecuencias de los mismos, como requisitos previos a la reunión de que trata el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999. En ese orden de ideas, se pregunta: ¿Qué efectos acarrea el incumplimiento de dichas reglas acordadas de conformidad con lo previsto en el numeral 15 del artículo 33 de la Ley 550 de 1999, frente a la reunión de que trata el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999?” Respuesta el artículo 5 de la Ley 550 de 1999, define el acuerdo de reestructuración así: “Acuerdo de reestructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo. El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley. Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores.” A su turno el artículo 34 dispone: “Efectos del acuerdo de reestructuración. Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán los siguientes efectos legales…” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, las cláusulas estipuladas en un acuerdo de reestructuración son de obligatorio cumplimiento para todos los intervinientes, de no cumplir con lo pactado, como se manifestó anteriormente, es necesario convocar a la reunión de que trata el parágrafo del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, con el fin de determinar la nueva conformación de los derechos de voto y plantear y decidir sobre la renegociación del acuerdo, en orden a impedir el fracaso del mismo y por tanto impedir que a la sociedad de oficio le sea iniciado el proceso concursal de liquidación obligatoria (hoy liquidación judicial) o el procedimiento especial de intervención o liquidación que corresponda, sin perjuicio de las demás medidas que sean procedentes de conformidad con la ley. (Artículo 36 ídem. Pregunta No. 6 “Por ultimo si la convocatoria de la reunión de que trata el parágrafo 1º. del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, debe registrarse en la Secretaria de Salud Distrital, entidad que tiene a su cargo el registro de las fundaciones especializadas en salud, al tenor del artículo 1º.del Decreto 996 de 2001?.” De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la tan mencionada Ley 550 de 1999, la convocatoria para la reunión de determinación de votos y acreencias, se hará mediante aviso en un diario de amplia circulación en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que éste posea, publicado con una antelación de no menos de cinco (5) días comunes respecto de la fecha de la reunión. Dicho aviso será inscrito en el registro mercantil de las Cámaras de Comercio con jurisdicción en los domicilios del empresario y en los de sus sucursales. Dicha inscripción se sujetará a la tarifa establecida por el Gobierno Nacional para la inscripción de documentos en el registro mercantil. Ahora bien, la ley 550 de 1999, fue promulgada años antes de que el gobierno nacional expidiera la reglamentación respecto de la competencia de ciertas Entidades para llevar algunos registros de personas jurídicas no comerciantes. Tal es el caso del Decreto 996 de 2001, por medio del cual le fue asignada la función a las Direcciones Seccionales y Distrital de Salud de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro y el reconocimiento civil de las instituciones creadas por la iglesia católica o de cualquier confesión religiosa que tengan por finalidad el fomento, la prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud. La jurisdicción de un departamento o del Distrito Capital de Bogotá, corresponde al respectivo Gobernador a través del Organismo de Dirección Seccional de Salud y al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., a través del Organismo Distrital de Salud de Bogotá D. C. En consecuencia, la convocatoria a la reunión de que trata el parágrafo del artículo 35 de la Ley 550 d e1999, debe registrarse en la Secretaria Distrital de Salud, pues este es el Organismo encargado de llevar el registro de las fundaciones e instituciones aludidas en el párrafo anterior. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo