Las empresas de servicios públicos domiciliarios no están vigiladas por esta Superintendencia.- respecto de ellas se ejercen facultades de carácter residual.

ASUNTO: LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO ESTÁN VIGILADAS POR ESTA SUPERINTENDENCIA. - RESPECTO DE ELLAS SE EJERCEN FACULTADES DE CARÁCTER RESIDUAL. Me refiero a su comunicación mediante la cual solicita que sea la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, quien emita un concepto sobre si la empresa de Servidos Públicos de Galán SEGPA, S. A. E.S. P, constituida como anónima con aportes de dos socios y en las proporciones anotadas en el certificado de la Cámara de comercio está dentro de las normas que rige a este tipo de sociedades y las disposiciones por las cuales tendría que ser sometida a la vigilancia de esta entidad que controla el funcionamiento de las sociedades. Al respecto sea lo primero advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas tampoco está dentro de sus funciones la de asesorar a las sociedades comerciales en decisiones que corresponda adoptar a sus órganos sociales. No obstante lo expuesto, deberá tener en cuenta que a partir de la Constitución de 1991, se sentaron las bases de lo que serían las empresas de servicios públicos, en este sentido, el artículo 365 de la Carta Fundamental, parte de un principio que se concreta en que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber del estado, su prestación eficiente, bien directamente, o indirectamente por comunidades organizadas o por particulares con el control y vigilancia de los servicios públicos por parte del estado. En desarrollo de estos principios constitucionales surge la ley 142 de 1994 como estatuto orgánico de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que comprende entre otros aspectos, los atinentes a su naturaleza. Para el efecto, se transcriben los siguientes textos legales: Artículo 17 Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Artículo 19 Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: 19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras empresa de servicios públicos o de las letras E.S.P.. 19.2. La duración podrá ser indefinida. 19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros. 19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio. 19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe. 19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no. 19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente. 19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo. 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. 19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores. 19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten. 19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. 19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen. 19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. 19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria. 19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados. De la norma transcrita se desprende claramente que el legislador optó por prever respecto de las empresas de servicios públicos, la posibilidad de adoptar un esquema societario y en particular, el de las sociedades por acciones que para la fecha de la Ley 142 de 1994, eran las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias por acciones. Sin embargo, a partir de la Ley 1258 de 2008, se crean las sociedades por acciones simplificadas, las que también son del tipo de sociedades por acciones y en tal virtud, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, determinar si de acuerdo con el Estatuto Orgánico de las Empresas de Servicios Públicos, la SAS como nueva forma societaria, podría calificar para realizar la actividad de servicios públicos domiciliarios, opción que a juicio de esta Oficina, no sería viable, teniendo en cuenta que de acuerdo con el citado artículo 19. Numeral 12.de la Ley 142, en el evento en que la empresa llegue a pertenecer a un solo accionista, quedaría en casual de disolución, condición que no afecta el funcionamiento de la SAS, cuya constitución puede obedecer a un que puede constituirse mediante la realización de un acto jurídico unilateral o de un contrato. Efectuada la precisión que antecede es del caso observar que revisado el certificado de la Cámara de Comercio junto con los estatutos enviados, aparece que la sociedad es del tipo de las anónimas, de donde resulta claro que de acuerdo con el artículo 374 del Código de Comercio, no puede estar conformada por dos socios, pues la sociedad anónima no podría constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. En cuanto a la segunda inquietud en la que se consulta sobre las disposiciones por las cuales sociedad que presta servicios públicos domiciliarios, tendría que estar sometida a la vigilancia de esta entidad que controla el funcionamiento legal de las sociedades anónimas, es preciso tener en cuenta que la vigilancia que ejerce esta Superintendencia se circunscribe a las sociedades comerciales no vigiladas por otras Superintendencias, para velar porque en su formación y funcionamiento y en desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. En tal virtud, no le corresponde a esta Superintendencia ejercer vigilancia sobre las sociedades de servicios públicos domiciliarios, respecto de las cuales, en ejercicio de la competencia residual prevista por el artículo 228 de la Ley 222 de 1995, tiene algunas facultades. El referido precepto dispone lo siguiente: Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza la vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le correspondería a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. El ejercicio de una o más de dichas facultades, no conllevará en ningún caso, el sometimiento de la respectiva sociedad a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, tal y como lo confirma el principio de univocidad del control, inspección y vigilancia contenido en el artículo 51 del Decreto 548 de 1995, establece lo siguiente: Artículo 51.- Univocidad del Control, Inspección y Vigilancia. Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 4 del presente Decreto, estarán sujetas a partir de la fecha de entrada en pleno funcionamiento de la Superintendencia, únicamente al control, inspección y vigilancia de ésta, con exclusión de la competencia que pueda atribuirse por normas generales a otras Superintendencias. El principio de univocidad, tiene su excepción en aquellas facultades en vigilancia atribuidas a la Superintendencia de Sociedades que no están expresamente sealadas como de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos, tal como se desprende de lo previsto en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 22 del Decreto 1080 de 1996. A su vez, la Superintendencia tiene la competencia asignada, en forma exclusiva por la ley, para autorizar la disminución de capital cuando dicha reforma implique efectivo reembolso de aportes. Adicionalmente, es preciso observar que conforme a lo dispuesto por el citado artículo 17, parágrafo 1 de la ley 142 de 1994, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, exigir las modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.