220-14941, Su Oficio 454, solicitud de información

Ref: Su Oficio 454- solicitud de información. Se recibió su comunicación radicada con el número 494.566-0 del 16 de febrero último, mediante la cual previas las consideraciones generales sobre el cumplimiento de las normas relativas al régimen cambiario, tuvo a bien solicitar el concepto de este Despacho en cuanto hace a la competencia sobre las entidades financieras y aseguradoras sujetas a la supervisión de ese organismo, en lo que respecta a inversión extranjera. Inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. Para ese fin resulta indispensable hacer un recuento de los antecedentes normativos en orden a establecer la fuente y los alcances de la competencia de una y otra entidad. ANTECEDENTES NORMATIVOS 1. La ley marco de cambios internacionales o ley 9 de 1991, sealó algunas normas generales a las que habría de sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales, cumpliendo los objetivos previstos en la misma ley, entre los que se encuentran el propiciar la internacionalización de la economía, estimular la inversión de capitales en el país y facilitar las transacciones en el exterior. Igualmente, esta ley permitió la libre tenencia de divisas por parte de residentes en el país. A su vez, se destaca que la mencionada ley, en su artículo 32, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias, entre otros aspectos, para establecer el régimen sancionatorio y el procedimiento a seguir en caso de infracciones a las normas cambiarias, régimen que hasta ese momento estaba regulado por los artículos 217 a 225 del Decreto Ley 444 de 1967, según el cual la prefectura de Control de Cambios podía imponer multas a favor del Tesoro Nacional por violación a las normas contenidas en ese decreto, las que podían ser hasta del 200 de la operación comprobada y graduadas según circunstancias de la infracción. En ejercicio de las facultades extraordinarias el Presidente expidió el Decreto 1746 del 4 de julio de 1991, mediante el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento aplicable por la Superintendencia de Control de Cambios, se fijó la sanción pecuniaria en el que estarían inmersos no solo los intermediarios del mercado cambiario como instituciones financieras, sino las personas naturales y jurídicas que no lo fueran y el procedimiento a seguir para su imposición se dispuso también que el organismo competente para la aplicación de estas sanciones era exclusivamente la Superintendencia de Control de Cambios. 2. Posteriormente, el Presidente de la República en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere el ordinal 2 del artículo 32 de la ley 9 de 1991, expidió el Decreto 2578 del 15 de noviembre de 1991, por el cual se modificó de una parte el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios y de la otra le asignó precisas funciones a la Superintendencia Bancaria. El artículo 1 del sealado Decreto dispuso: La Superintendencia Bancaria investigará y sancionará de conformidad con lo establecido en el presente Decreto a las instituciones sometidas a su control y vigilancia que, en su condición de intermediarios del mercado cambiario, incurran en incumplimiento de las siguientes obligaciones sealadas en el régimen de cambios: a Las relacionadas con la verificación del cumplimiento de los requisitos y condiciones en que deben efectuarse las operaciones de compra y venta de divisas, cualquiera que sea su modalidad. b Las relativas a la exigencia, conservación y suministro de información y de documentos. c Las vinculadas con el incumplimiento de los límites de la posición propia en moneda extranjera, lo mismo que los que se establezcan para los activos o pasivos en dicha moneda. Por último, el artículo 4 ibidem sealó: Corresponderá a la Superintendencia de Cambios sancionar las infracciones cambiarias en que incurran las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria en desarrollo de actuaciones diferentes de aquellas a que hace referencia el artículo 1 del presente Decreto. En estos casos las sanciones serán impuestas por la Superintendencia de Cambios con sujeción a lo dispuesto en el Decreto 1746 de 1991 y demás normas que lo adicionen o reformen. 3. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, y en aplicación del artículo 20 transitorio, se expidió el Decreto 2116 del 29 de diciembre de 1992, por medio del cual se suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y se distribuyeron las funciones que ésta venía ejerciendo entre la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Bancaria y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Así, el referido decreto, redistribuyó las funciones que le habían sido asignadas a la Superintendencia de Cambios por virtud de los Decretos extraordinarios 1745, 1746 y 2578 de 1991 y derogó expresamente el Decreto 1745 del 4 de julio de 1991 y el decreto 1749 del mismo ao.1 Para los fines de este análisis solo se hará referencia a lo dispuesto respecto de las dos primeras entidades: Artículo 2 : La superintendencia Bancaria,..... ejercerá privativamente la función de control y vigilancia sobre las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario y sobre las de casas de cambio Artículo 5: La Superintendencia de sociedades, ....... ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizada por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y Valores. 2 Artículo 10. Todas las referencias hechas a la Superintendencia de Cambios en el Régimen Cambiario, en el Estatuto de Inversiones Internacionales y en otras normas especiales, se entenderán hechas, a la Superintendencia de Sociedades con respecto a las funciones asignadas a este organismo en virtud de lo dispuesto en el presente decreto a partir de la fecha en que se produzcan los efectos derogatorios del mismo. CONCLUSIONES Del marco jurídico sealado, se infieren las siguientes conclusiones en torno de la competencia para la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones cambiarias, así: Superintendencia Bancaria Se tiene en primer término que mientras el Decreto 2578 del 15 de noviembre de 1991, le confirió la facultad de investigar y sancionar a todas las instituciones sometidas a su control y vigilancia en cuanto actúen como intermediarios del mercado cambiario, en lo que corresponde exclusivamente a los puntos contenidos en el artículo 1, transcrito anteriormente el Decreto 2116 del 29 de diciembre de 1992, circunscribió su competencia al control y la vigilancia de las instituciones financieras en cuanto actúen como intermediarios del mercado cambiario. Lo expuesto permite apreciar cómo en el ao de 1992 se modificó el ámbito de la competencia en materia de vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario asignado a esa Superintendencia, en dos aspectos: en cuanto abarcó la vigilancia de las casas de cambio y respecto de las entidades sometidas a su control y vigilancia, en la medida en que se limitó a las de carácter financiero cuando actúen como intermediarios del mercado cambiario. Como consecuencia de lo anterior, la vigilancia atribuida a la Superintendencia Bancaria, en tratándose del cumplimiento de las obligaciones cambiarias por parte de las instituciones financieras, en la actualidad está referida estrictamente a su actuación como intermediarios del mercado cambiario, tal y como expresamente se deriva del texto del artículo 2 del mismo Decreto 2116 de 1992, cuando privativamente le asigna la función de ejercer control y vigilancia sobre las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario. Superintendencia de Sociedades Se aprecia de la lectura del Decreto 2116 de 1992, lo siguiente: En primer lugar que el legislador hizo abstracción de la vigilancia estatal sobre cualquier sector económico y le asignó de manera integral a este organismo, el control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, que venía ejerciendo la Superintendencia de Control de Cambios, en aspectos relacionados con la inversión extranjera en Colombia, y la inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como sobre las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizada por sociedades domiciliadas en Colombia.3 Que adicionalmente el legislador hizo expresa salvedad de las competencias asignadas a la Superintendencia Bancaria y de Valores, aspecto del que se surge la inquietud que motiva su consulta. Cabe en este punto reiterar que por virtud del Decreto 2116 la Superintendencia Bancaria asumió el control y vigilancia de las casas de cambio y de las entidades del sector financiero en cuanto actúen como intermediarios del mercado cambiario, con las funciones específicas consignadas en el artículo 1 del Decreto 2578 del 15 de noviembre de 1991, y así mismo que en la primera fecha anteriormente citada, desapareció la Superintendencia de Control de Cambios, quien ostentaba integralmente la vigilancia del cumplimiento del Régimen cambiario. Por lo tanto, ha de colegirse en concepto de este Despacho, que cuando el legislador dejó a salvo las competencias atribuidas a la Superintendencia Bancaria y de Valores, no hizo otra cosa que ratificar las que ya le había asignado antes, sin ampliar la que le fuera conferida en los términos del artículo 2 del citado Decreto 2116 para hacerla extensiva a todas las entidades que actuaran como intermediarios del mercado cambiario, y menos para abarcar las entidades sujetas a su control y vigilancia que en desarrollo de su actividad, incurrieran en una infracción por razón de una operación de inversión o de endeudamiento. Confirma lo expuesto el artículo 10 del citado decreto 2116 cuando expresamente dispuso que todas las referencias hechas a la Superintendencia de Cambios en el régimen cambiario, en el Estatuto de Inversiones Internacionales y en otras normas especiales, se entenderán hechas a la Superintendencia de Sociedades, previsión de la que se deriva que las competencias atribuidas en las mismas disposiciones a la Superintendencia Bancaria y de Valores, no fueron modificadas. En tal virtud se concluye que a la Superintendencia de Sociedades, conforme a lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 2578, le corresponde sancionar las infracciones cambiarias en que incurran las instituciones sometidas al control y vigilancia de la superintendencia Bancaria en desarrollo de actuaciones diferentes de aquellas a que hace referencia el artículo 1 del citado Decreto 2578 de 1991, con sujeción a lo establecido en el Decreto 1746 de 1991 y demás normas que lo adicionen o reformen. Así pues y consecuente con lo anterior, las funciones asignadas a la Superintendencia Bancaria en los literales g y k, numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Financiero, lejos de desvirtuar las conclusiones expuestas, confirman que la competencia que el Presidente de la República delegó por virtud de la ley en ese organismo, se concreta en vigilar el cumplimiento de las disposiciones cambiarias, que se derivan del desarrollo de la misma actividad empresarial, vale decir, la de servir de intermediarios del mercado cambiario, condición que a partir de la ley 9 de 1991, tienen algunas instituciones de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución 21 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificada por la Resolución No. 8 del 5 de mayo de 2000. A la Superintendencia de Valores por su parte, le compete como antes se indicó, la obligación de velar respecto de las entidades por ella vigiladas, por el cumplimiento de las disposiciones cambiarias contenidas en el régimen cambiario, en el Estatuto de Inversiones Internacionales y en las disposiciones especiales no así respecto de las infracciones en que incurran por concepto de inversión extranjera en Colombia, inversión Colombiana en el exterior y endeudamiento externo, atribución ésta que le corresponde privativamente a la Superintendencia de Sociedades. Por último no está demás observar que de acuerdo con la citada Resolución No.8 proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, los Comisionistas de Bolsa son intermediarios del mercado cambiario, y por tanto, la Superintendencia de Valores, debe velar además porque cuando actúen como intermediarios del mercado cambiario, cumplan con las disposiciones legales respectivas.