PRELACION DE CREDITOS EN LA LEY 550 DE 1999

ASUNTO: PRELACION DE CREDITOS EN LA LEY 550 DE 1999 Me refiero a su comunicación radicada con el número 2008- 01-225552, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta sobre la preferencia que debe existir en el pago de las obligaciones de una sociedad que se encuentra acogida a la Ley 550 de 1999 si se puede modificar dicho orden y en que circunstancias. Al respecto, este Despacho se remite a lo expuesto en el Oficio 155-2001-01 040890 del 8 de mayo de 2001, mediante el cual se pronunció sobre la flexibilización de la prelación de créditos introducida por la ley 550 de 1999, en los siguientes términos: La flexibilización de la prelación de créditos introducida por la ley 550 de 1999 La ley de reactivación empresarial concede a las partes de un acuerdo de reestructuración la posibilidad de modificar el orden de prelación de créditos contemplado en el Código Civil y en las demás leyes. En efecto, la exposición de motivos hizo expresa mención a este aspecto y subrayó que el objetivo de la flexibilización en la prelación de los créditos es superar la rigidez que la misma puede llegar a presentar cuando se pretende la recuperación de una empresa, evento en el cual es indispensable imponer la cooperación entre los acreedores para maximizar la renta total proveniente del deudor. En la Exposición de Motivos de la ley 550 de 1999 se explica que: En nuestro caso, se propone que se conceda a las entidades titulares de créditos fiscales y parafiscales distintos de la seguridad social una mayor flexibilidad en materia de negociación, aunque sin condonar capital y evitando estimular el no pago de las acreencias fiscales. A lo anterior se suma la posibilidad de que, sin perjuicio de la preferencia laboral y pensional, los acreedores puedan establecer libremente una prelación contractual que surja de la negociación en el entendido de que en caso de incumplimiento se restablecen las prelaciones ordinarias, como ocurre también respecto de garantías reales. Y al ordenar la reducción automática de las garantías reales con excesos de cobertura, prever que se compartan por los acreedores que otorguen las mismas ventajas al empresario, y suspender la exigibilidad de las previamente constituidas, se pretende que, sin perjuicio de las que se reconozcan en el acuerdo, los acreedores, más que a la garantía, atiendan a la capacidad de pago de las empresas que se pretenden recuperar a través del acuerdo. De este modo, el artículo 33 de la ley 550, al referirse al contenido de los acuerdos de reestructuración, prevé en su numeral segundo que éstos deberán incluir la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán, tanto las acreencias anteriores a la fecha de iniciación del acuerdo, como las que surjan con base en lo pactado en el mismo y aclara que a cambio de la entrega de nuevos recursos, condonaciones, quitas, plazos de gracia, capitalización de pasivos, su conversión en bonos de riesgo o cualquier otro mecanismo de subordinación de la deuda, se podrán otorgar ventajas de manera proporcional a los acreedores que efectúen las mismas concesiones en beneficio de la compañía ventajas que se traducirán en una mejor posición dentro del orden de prelación de créditos que se llegue a estipular en el acuerdo, de conformidad con las exigencias del numeral 12 del artículo 34 de la ley. En efecto, el numeral apenas citado, exige el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos el sesenta por ciento 60 de los créditos externos e internos de la empresa y que provengan de las diferentes clases de acreedores en las proporciones que prevé el artículo 29, para la aprobación de la prelación de créditos que se llegue a estipular en el acuerdo para el pago de todas las acreencias a cargo del empresario que se hayan causado con anterioridad a la fecha del aviso, y de todos los créditos que surjan del acuerdo, con excepción de las obligaciones que se causen con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y la remuneración de los promotores y peritos que se cause durante la misma, las cuales se pagarán de preferencia de conformidad con la prelación consagrada en el Código Civil Colombiano. Del mismo modo no podrá extenderse la prelación pactada en el acuerdo a los créditos fiscales que, según lo establecido por el numeral 13 del artículo 34, gozarán de prelación de primer grado. Ahora bien, la ley deja abierta la posibilidad de que en el evento de no alcanzarse la mayoría antes referida, los acreedores que se encuentren en una mejor posición dentro de la prelación prevista por el Código Civil y en las demás leyes, puedan renunciar expresamente al beneficio que los asiste, votando de manera favorable el acuerdo. De hecho, la última parte del numeral segundo del artículo 33 señala que: La inclusión o el reconocimiento de ventajas en contravención a lo dispuesto en le presente numeral será ineficaz de pleno derecho, con excepción de los casos en que se presente la renuncia por parte de un acreedor a las ventajas en cuestión, o de su aceptación de ventajas equivalentes. De otra parte, este Organismo en el Oficio 155-048874 del 21 de noviembre de de 2001, conceptúo en torno a la prelación de créditos fiscales y laborales dentro de un acuerdo de reestructuración, lo siguiente: Prelación de los Créditos Fiscales La ley de reactivación empresarial concede a las partes de un acuerdo de reestructuración la posibilidad de modificar el orden de prelación de créditos contemplado en el título XL del Libro Cuarto del Código Civil y en las demás leyes que lo modifiquen y adicionen, razón por la cual, conforme a lo establecido por el numeral 12 del artículo 34 de la citada ley, con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos el sesenta por ciento 60 de los créditos externos e internos de la empresa y que provengan de las diferentes clases de acreedores en las proporciones que prevé el artículo 29, se podrá adoptar tal decisión. Ahora bien, la modificación en el orden de prelación no se puede hacer extensiva a los créditos fiscales, ya que estos deben continuar en el primer grado en tal sentido es claro el numeral 13 del citado artículo 34, según el cual La prelación del primer grado de los créditos fiscales se compartirá a prorrata a favor de todos aquellos acreedores que en cumplimiento del acuerdo entreguen nuevos recursos al empresario en la proporción que corresponda, según la cuantía de dichos recursos se subraya. Lo anterior comporta que tal prelación sea obligatoria e inmodificable en el acuerdo de reestructuración y que la misma se predique no sólo de los créditos a favor de la DIAN, sino también de las acreencias en beneficio de los departamentos, municipios y distritos, por cuanto la norma antes citada, se refiere a los créditos fiscales de manera general, sin hacer distinción alguna entre la entidad acreedora del tributo. Como consecuencia del primer grado en el orden de prelación propio de los créditos fiscales, se pregunta si es necesario haber satisfecho en su totalidad tales obligaciones, antes de comenzar el pago de los demás créditos a cargo de la compañía y que son objeto de reestructuración. Sobre el particular, este Despacho cree oportuno hacer las siguientes observaciones: Las reglas relativas al orden en que se deben atender las diferentes acreencias a cargo de un deudor en un concurso de acreedores, encuentran su fundamento en la garantía general que tiene todo acreedor sobre el patrimonio del deudor y en la exigencia de satisfacer de manera ordenada, en un escenario de naturaleza universal y colectiva, los intereses de quienes son titulares de derechos de naturaleza crediticia en contra del obligado. Cuando la finalidad del trámite concursal es liquidar el patrimonio del deudor y atender las obligaciones que existan a su cargo, es lógico concluir que con fundamento en el orden de prelación que consigna la ley, es deber del liquidador efectuar el pago de conformidad con dicho orden, de suerte que no sea posible atender los créditos de la segunda clase, hasta tanto no se paguen en su totalidad las acreencias pertenecientes a la primera. Cosa diversa ocurre en un procedimiento concursal cuyo fin no es liquidar, sino reorganizar o reestructurar el pasivo del deudor en aras de reactivar la empresa como unidad de explotación económica. En este evento, el pago de las diferentes obligaciones a cargo de la compañía debe también llevarse a cabo de manera ordenada, de modo que aquellos créditos que se encuentren en la primera clase sean satisfechos en su integridad con anterioridad a los demás pero tal circunstancia no impide que en el entretanto se empiecen a pagar las otras acreencias, siempre y cuando finalice primero el pago de aquellas que se encuentran en el primer orden. En este orden de ideas, en el caso concreto de la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos de la ley 550 de 1999, en donde los créditos fiscales, no obstante la posibilidad que tienen las partes de modificar el orden de prelación, conservan obligatoriamente el primer grado, debe concluirse que tales acreencias deben comenzar a pagarse antes que las demás y su satisfacción total debe ser también anterior a la de los otros créditos, pero tal situación no implica que en el entretanto no se pueda dar inicio al pago de otras obligaciones cuya atención deba ser posterior. Afirmar lo contrario podría ser perjudicial para la empresa y dificultaría la celebración del acuerdo, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con la ley de reactivación empresarial la DIAN puede llegar a estipular plazos superiores a los cinco años que prevé el Estatuto Tributario para las facilidades de pago lo que significaría, que solo después de 5 o más años, podrían pagarse los otros créditos . Prelación de los Créditos Laborales De acuerdo con lo previsto por el artículo 354 del Código Sustantivo del Trabajo, los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, la cesantía y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás. De igual manera, los artículos 126 y 270 de la Ley 100 de 1993 claramente disponen que los créditos exigibles por concepto de las cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar, tanto en el Sistema General de Pensiones como en el Sistema de Seguridad Social en Salud, pertenecen a la primera clase de que trata el artículo 2495 del Código Civil y tienen el mismo privilegio que los créditos por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. En consecuencia, es claro que al igual que los créditos fiscales, los laborales y aquellos por concepto de seguridad social, pertenecen a la primera clase, pero se distinguen por tener un privilegio excluyente sobre los demás de manera que su satisfacción se debe producir de preferencia sobre los créditos fiscales. Así las cosas, de no modificarse el orden de prelación legal en el acuerdo de reestructuración que los acreedores externos e internos de la empresa suscriban, tanto los créditos laborales y de seguridad social, como los fiscales se considerarán de la primera clase pero los primeros, en atención al privilegio excluyente que los caracteriza, se preferirán a los segundos, razón por la cual su pago deberá comenzar y finalizar antes que el de las acreencias fiscales. Según se explicó con precedencia, el numeral 12 del artículo 34 permite que el voto favorable de los acreedores externos e internos que represente el 60 de los votos admisibles y que provenga de las diferentes clases necesarias para suscribir el acuerdo en los términos del artículo 29, modifique el orden de prelación prevista en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y en las demás normas que lo adicionen y modifiquen. Según dicha norma tal prelación se hará efectiva durante la vigencia del acuerdo y con ocasión de la liquidación de la empresa que sea consecuencia de la terminación del acuerdo ahora bien, en este último caso los créditos pensionales, laborales, de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda recuperarán la prelación que legalmente les corresponde, a no ser que un trabajador o pensionado acepte expresamente en el acuerdo la modificación en el orden de prelación para la liquidación, respecto de un derecho renunciable. La anterior disposición constituye uno de los puntos innovadores de la ley 550 de 1999, pero su interpretación no puede conducir a afirmar que los créditos laborales y de seguridad social puedan ser objeto de la modificación en el orden de prelación que se refiere. En efecto, la exposición de motivos fue clara en ese sentido al señalar que mediante la ley de reactivación empresarial se propone que se conceda a las entidades titulares de créditos fiscales y parafiscales distintos de la seguridad social una mayor flexibilidad en materia de negociación, aunque sin condonar capital y evitando estimular el no pago de las acreencias fiscales. A lo anterior se suma la posibilidad de que, sin perjuicio de la preferencia laboral y pensional, los acreedores puedan establecer libremente una prelación contractual que surja de la negociación en el entendido de que en caso de incumplimiento se restablecen las prelaciones ordinarias, como ocurre también respecto de las garantías reales se subraya. Lo anterior encuentra su confirmación en el numeral primero del artículo 30 de la ley 550, por virtud del cual los trabajadores y pensionados podrán ejercer individual o conjuntamente, un derecho de veto en contra de las cláusulas del acuerdo que violen sus derechos renunciables, así como en el inciso cuarto del artículo 40 ibídem, según el cual para efectos de llevar a cabo la capitalización de acreencias laborales es necesario que su titular convenga expresamente las condiciones, proporciones, cuantías y plazos en que se mantenga o modifique total o parcialmente la prelación que legalmente le correspondía como acreencia privilegiada, en especial en el evento de incumplirse el acuerdo de reestructuración. En consecuencia, y en atención a la exigencia de proteger a los trabajadores y pensionados, cuya tutela incluso constitucional es indiscutible, es fundamental definir que la posibilidad de modificar el orden de prelación mediante el acuerdo de reestructuración que se celebre, no se puede hacer extensiva a los créditos laborales en lo relativo a los derechos irrenunciables consignados en el Código Sustantivo del Trabajo y que conforme a ese mismo estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías a favor de los trabajadores. Tales créditos deben atenderse de forma privilegiada, y sólo es posible convenir plazos que impliquen una alteración en la prelación ordinaria cuando se trate de derechos renunciables y en el caso concreto de las capitalizaciones a que se refiere el cuarto inciso del artículo 40, mediando el consentimiento expreso del respectivo trabajador . De lo anteriormente expuesto, se concluye que si bien la prelación de créditos debe establecerse de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, no es menos cierto que tratándose de una sociedad en acuerdo de reestructuración la ley de reactivación empresarial concede a las partes la posibilidad de modificar el orden de prelación contemplado en dicho código, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 550 de 1999, entre otros, los señalados en los párrafos precedentes. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.