REUNIÓN DE ACREEDORES POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE OBLIGACIONES POST ACUERDO - SU OFICIO 2023-017759 DE 2023

OFICIO 220-103781 DEL 23 DE MAYO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-265755 ASUNTO: REUNIÓN DE ACREEDORES POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE OBLIGACIONES POST ACUERDO - SU OFICIO 2-2023-017759 DE 2023 Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, mediante la cual se solicita un concepto sobre la gestión de un proceso de acuerdo de reestructuración de una entidad territorial, en el cual debe convocarse a la Asamblea de Acreedores para decidir sobre una causal de terminación del acuerdo. A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos: “Mediante sentencia del 2 de junio de 2021, dentro del proceso verbal sumario adelantado por XX contra el Departamento de YY, la Superintendencia de Sociedades por intermedio del Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles decidió, por una parte, “declarar probada la causal de incumplimiento del acuerdo de reestructuración de la Gobernación de XX, por el no pago de servicios de salud post acuerdo, prestados por YY.”, y, por la otra, ordenar al Promotor, Ministerio de Hacienda y Crédito Público que “convoque a una reunión de acreedores internos y externos según lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 550 de 1999. En virtud de lo anterior, esta Dirección ofició al departamento de XX para que se activara el procedimiento para dar cumplimiento a orden impartida por la Superintendencia de Sociedades respecto a la convocatoria de la reunión de acreedores del acuerdo de reestructuración de pasivos del Departamento de XX de que trata el parágrafo 1º del artículo 35 de la Ley 550 de 1999. Sin embargo, amén de diversas situaciones, tanto de orden administrativo como judicial, dicho procedimiento debió ser suspendido en varias oportunidades, dentro de las cuales, para los efectos, se destaca la suspensión derivada del Auto del 17 de mayo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de XX dentro de la Acción Popular con Radicado ZZ con el cual decretó una medida cautelar que ordenó a este Ministerio “que se abstenga de convocar o suspenda la realización de asamblea de acreedores con ocasión al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del Departamento de XX, para los efectos señalados en el parágrafo 1° del artículo 35 de la Ley 550 de 1999 hasta que se profiera sentencia en el presente proceso constitucional, o hasta que se disponga en contrario por esta autoridad judicial. El precitado Auto del Tribunal Administrativo de XX fue apelado ante el Consejo de Estado, quien mediante Auto del 23 de noviembre de 20221 comunicado a este Ministerio el 26 de enero de 2023, resolvió “REVÓCASE el auto proferido el 17 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de XX por medio del cual se decretó la medida cautelar consistente en ordenar a la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se abstenga de convocar o suspenda la realización de asamblea de acreedores con ocasión del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del Departamento de Córdoba, para los efectos señalados en el parágrafo 1° del artículo 35 de la Ley 550 de 1999”. Posteriormente, este Ministerio tuvo conocimiento de que el 11 de enero de 2023 fue interpuesto y sustentado un incidente de nulidad respecto del proceso de notificación del referido Auto del Consejo de Estado, el cual, a la fecha del presente escrito, se encuentra pendiente de ser resuelto. En ese orden de cosas, surge para este Ministerio la siguiente inquietud, respecto de la cual solicitamos la manifestación de esa Superintendencia como juez natural de los procesos derivados de la aplicación de la Ley 550 de 1999: Desde la opinión jurídica de ese despacho ¿consideran prudente esperar a que se resuelva el incidente de nulidad mencionando o, por el contrario, consideran que debe continuarse con el proceso de convocatoria de la asamblea de acreedores conforme lo señalado en el parágrafo 1° del artículo 35 de la Ley 550 de 1999? Para los efectos pertinentes, remito tanto el auto del Tribunal Administrativo de XX en el que se decretó la medida cautelar, como el del Consejo de Estado a que se hace referencia en este escrito.” Para atender la consulta formulada y habida consideración que trata de un asunto de carácter particular y concreto de conocimiento de esta Superintendencia en funciones jurisdiccionales1, se pone de presente que las opiniones esbozadas a continuación no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen adición ni aclaración a las providencias dictadas en el caso individualmente considerado, ni tienen la capacidad de condicionar su cumplimiento. En este sentido, la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a ésta Superintendencia como autoridad administrativa, ni siquiera en función consultiva, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Sin perjuicio de lo anterior, en función consultiva y de manera general y abstracta, se estima prudente revisar la temática preguntada a luz de la naturaleza jurídica del 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 550 (30 de diciembre de 1999). “ARTICULO 37. SOLUCION DE CONTROVERSIAS. La Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política, en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario, será la competente para dirimir judicialmente las controversias relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera de los presupuestos de ineficacia previstos en esta ley. Las demandas relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la celebración del acuerdo o de alguna de sus cláusulas, sólo podrán ser intentadas ante la Superintendencia, a través del procedimiento indicado, por los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de celebración. También será la Superintendencia de Sociedades la competente para resolver, en única instancia, a través del procedimiento verbal sumario, cualquier diferencia surgida entre el empresario y las partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasión de la ejecución o terminación del acuerdo, distinta de la ocurrencia de un presupuesto de ineficacia de los previstos en esta ley. Entre tales diferencias se incluirán las que se refieran a la ocurrencia de causales de terminación del acuerdo. La Superintendencia, en ejercicio de las funciones previstas en este artículo, podrá, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretar el embargo y secuestro de bienes o la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil en atención al litigio. Estas medidas también se sujetarán a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil.” Diario Oficial No. 43.940 de 19 de marzo de 2000. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0550_1999.html. proceso de Acuerdo de Reestructuración, previsto en la Ley 550 de 1999, de conformidad con los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico. El régimen jurídico del proceso concursal de Acuerdo de Reestructuración se encuentra regulado por reglas de orden público, previstas en la Ley de Intervención Económica, adoptada mediante Ley 550 de 1999,2 cuyos mandatos no son condicionales ni potestativos. Se trata de un proceso concursal, no jurisdiccional, contenido en normas imperativas de intervención económica dictadas en desarrollo de los artículos 334 y 335 de la Carta Política3, mediante el cual los acreedores internos y externos de la empresa en crisis acuerdan la reestructuración de pasivos y la reorganización administrativa ante una autoridad denominada Nominador y bajo el impulso de otra autoridad denominada Promotor que deben concurrir ante la máxima autoridad del proceso, a saber, la Asamblea de Acreedores.4 Dichas autoridades ejercen por ministerio de la ley de intervención económica, fehacientes funciones públicas en el marco de un proceso concursal no jurisdiccional y, por consiguiente, tales funciones y competencias públicas son improrrogables. En tales condiciones, dichas competencias públicas no están sometidas a ningún tipo de prejudicialidad, pues como se indicó se trata de un proceso no judicial, en el cual son los mismos acreedores los que solucionan sus conflictos frente a la insolvencia de la empresa deudora, en un escenario eminentemente económico y financiero. 2 Ibídem. Ley 550 de 1999. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0550_1999.html#35 3 Ibídem. Ley 550 de 1999. “ARTICULO 2. FINES DE LA INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA. El Estado intervendrá en la economía conforme a los mandatos de la presente ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, para los siguientes fines: 1. Promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía, tales como el agropecuario, el minero, el manufacturero, el industrial, el comercial, el de la construcción, el de las comunicaciones y el de los servicios. 2. Hacer más eficiente el uso de todos los recursos vinculados a la actividad empresarial. 3. Mejorar la competitividad y promover la función social de los sectores y empresas reestructuradas. 4. Restablecer la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan atender adecuadamente sus obligaciones.5. Facilitar el acceso al crédito y al redescuento de créditos en términos y condiciones que permitan la reactivación del sector empresarial. 6. Fortalecer la dirección y los sistemas de control interno de las empresas. 7. Procurar una óptima estructura administrativa, financiera y contable de las empresas reestructuradas. 8. Asegurar la calidad, suficiencia y oportunidad de la información que se suministre a socios o accionistas y a terceros. 9. Propender porque las empresas y sus trabajadores acuerden condiciones especiales y temporales en materia laboral que faciliten su reactivación y viabilidad.” 4 Ibídem. “ARTICULO 5. ACUERDO DE REESTRUCTURACION. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo. El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley. Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores.” Se advierte entonces que corresponde a la Asamblea de Acreedores definir cuestiones sustanciales del proceso, como la aprobación misma del acuerdo, sus reformas y su terminación, en relación con las causales previstas en la Ley.5 Sobre el particular, este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos6: “(…) 4. Existen causales que, de conformidad con el debido proceso establecido, requieren pronunciamiento previo de la asamblea de acreedores, pronunciamiento sin el cual el acuerdo no termina: Las causales establecidas en los numerales 3°, 4°, 5° y 6°, es decir, por incumplimiento que no pueda remediarse, por la ocurrencia sobreviniente e imprevista de circunstancias que impidan su ejecución, cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad al inicio de la negociación y por incumplimiento del código de conducta empresarial. En estos casos se requiere que la asamblea de acreedores lo de por terminado, luego de lo cual, tal decisión surte efectos de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, de lo contrario el acuerdo no termina. 5. La terminación del proceso de acuerdo de reestructuración no puede ser declarada por un juez ante el cual se ventilen procesos ejecutivos contra la entidad admitida al proceso de reestructuración, por falta de competencia, de conformidad con las previsiones del Articulo 35 de la Ley 550 de 1999. El único juez autorizado para tal declaración lo es la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 37 ibídem. 6. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, pueden ser perseguidas ejecutivamente en sede judicial sin que ello signifique la terminación del acuerdo, pues una vez firmado el acuerdo la entidad económica recupera su situación ordinaria frente al régimen jurídico y económico, de suerte que las únicas obligaciones que se encuentran protegidas por los términos del acuerdo lo son las obligaciones reestructuradas. (…)” Es en este contexto en el cual debe entenderse que las competencias ordinarias del Promotor del Acuerdo y de la Asamblea de Acreedores, se mantienen intactas y 5 Ibídem. Artículo 35, numerales 3. 4. 5 y 6. 6 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-085649 (8 de agosto de 2019). Asunto: Reunión de acreedores previa a terminación de acuerdo de reestructuración de entidad territorial. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-085649+DE+2019.pdf/52969163-4d44-f576-ecd1-74a8b05e19ef?version=1.3&t=1670901568472 pueden ser ejercidas a cabalidad de acuerdo a la etapa correspondiente en el Acuerdo y de conformidad con las situaciones que afecten el normal desarrollo del proceso, en este caso la ejecución del acuerdo. Por tal motivo, cuando el Promotor advertida la existencia de una obligación post acuerdo incumplida, debe convocar, en ejercicio de sus competencias, a una reunión de acreedores para que estos últimos decidan, en el marco de sus facultades legales, sobre la terminación o continuidad del proceso. Debe reiterarse como antes fue transcrito que las obligaciones post acuerdo no hacen parte del acuerdo de reestructuración y que pueden ser libremente perseguidas en sede judicial sin que ello signifique la terminación del acuerdo. La Asamblea de Acreedores puede reunirse en cualquier momento para verificar el cumplimiento del acuerdo y la ocurrencia de hechos que den lugar a las causales de terminación del mismo, aun cuando exista pleito pendiente con respecto a la ocurrencia de alguna de ellas ante los estrados judiciales. Con base en los elementos precedentes se aborda la cuestión formulada: “En ese orden de cosas, surge para este Ministerio la siguiente inquietud, respecto de la cual solicitamos la manifestación de esa Superintendencia como juez natural de los procesos derivados de la aplicación de la Ley 550 de 1999: Desde la opinión jurídica de ese despacho ¿consideran prudente esperar a que se resuelva el incidente de nulidad mencionando o, por el contrario, consideran que debe continuarse con el proceso de convocatoria de la asamblea de acreedores conforme lo señalado en el parágrafo 1° del artículo 35 de la Ley 550 de 1999? La Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia carece de facultades, en función consultiva, para definir cuestiones relativas al cumplimiento de una providencia judicial dictada en el marco de un proceso de acuerdo de reestructuración en ejercicio de las facultades jurisdiccionales previstas en el artículo 37 de la Ley 550 de 1999. Sin perjuicio de lo anterior, de manera general y abstracta, se señala que el ejercicio de las competencias públicas del Promotor y de la Asamblea de Acreedores, en el desarrollo de un acuerdo de reestructuración permanecen activas y vigentes hasta tanto no se decida la terminación del mismo por parte de la Asamblea de Acreedores. Por consiguiente, el Promotor siempre podrá convocar a la Asamblea de Acreedores en desarrollo de sus competencias cuando las necesidades del proceso así lo requieran. De igual manera, la Asamblea de Acreedores siempre tendrá a su disposición la decisión sobre la continuidad o la terminación del acuerdo. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro, entre otros.