PROCEDIMIENTO PARA LA TRANSFORMACION DE UNA SOCIEDAD ANONIMA A UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S

ASUNTO: PROCEDIMIENTO PARA LA TRANSFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA A UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S. Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 2010-01-127337, por medio del cual eleva la siguiente consulta: Quisiera conocer cuál es el procedimiento para que una sociedad anónima se transforme en Sociedad por acciones simplificadas Cuáles son las diferencias entre las sic sociedad Anónima y por Acciones Simplificadas, en cuanto a la emisión de acciones cómo se haría en cada una Sea la oportunidad para manifestarle que la superintendencia ya se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el particular, por lo que se le sugiere que en un futuro consulte la página web de esta Entidad www.supersociedades.gov.co, donde encontrará, entre otros, todos los pronunciamientos que sobre este tipo de sociedades ha emitido, entre ellos, los relacionados con la transformación de una sociedad comercial a S.A.S.1 Artículo 31 de la Ley 1258 de 2008: Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil. El llamado es nuestro. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que los requisitos que debe reunir cualquier sociedad comercial para transformarse en una Sociedad por Acciones Simplificada son los siguientes: a.- Que la decisión sea adoptada por la asamblea o junta de socios, mediante decisión unánime de los asociados, esto es, por titulares del cien por ciento de las acciones suscritas o de las cuotas sociales, según el caso, y por ende, respecto de la reunión correspondiente no puede predicarse la existencia de socios ausentes o disidentes, pues, se repite, para adoptar dicha decisión es necesario la participación de la totalidad de los asociados. b.- Que tal decisión se haga constar en documento privado, es decir, en el acta respectiva, a diferencia de lo previsto en el artículo 158 del Código de Comercio, en el sentido de que toda reforma del contrato social deberá reducirse a escritura pública 1Oficio No. 220-048079, marzo 10 de 2009 que se registrará como se dispone para la escritura de constitución, en la Cámara de Comercio correspondiente, sin éstos requisitos la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. c.- Que el documento privado sea inscrito en el registro mercantil, es decir, en la Cámara de Comercio del domicilio principal de la sociedad y en aquellos lugares donde tenga sucursales o establecimientos de comercio, y a partir de ese momento la sociedad debe sujetarse al régimen jurídico previsto para las Sociedades por Acciones Simplificada en el Ley 1258 de 2008, y en lo no previsto en ésta se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, en lo pertinente. Luego, si bien el artículo 158 del Código de Comercio, exige que toda reforma del contrato social debe reducirse a escritura pública, entre ellas la transformación, no es menos cierto que cuando se trate de la transformación de cualquier compañía en Sociedad por Acciones Simplificada, para que dicho acto produzca efectos respecto de terceros, basta con la inscripción del documento privado contentivo de la citada reforma, sin necesidad de ninguna otra formalidad, ya que dicho documento se equipara a escritura pública para todos los efectos legales, y en tal virtud deberá inscribirse en el registro mercantil. Para el mismo fin, podrá consultar el Oficio 220-059279 Abril 2 de 2009 donde encontrará los requisitos y formalidades para esta transformación, advirtiéndole que la transformación de una sociedad comercial en Sociedad por Acciones Simplificada comporta una reforma de estatutos, la cual debe ser adoptada por la asamblea o junta de socios, decisión que deberá ser plasmada en un acta de máximo órgano social, cuyo documento privado deberá ser inscrito en el registro mercantil por parte del representante legal artículos 162, 187 Num.1, 189, 166 Par. y 196 Inc. 2 C.Co. Diferencias entre una Sociedad Anónima y una por Acciones Simplificada: Para ilustrarse sobre el tema en mención, la Superintendencia la invita a revisar la normatividad aplicable para ambos casos, de una parte la Ley 1258 de 2008 que hace relación a las sociedades por acciones simplificada, y de otra, las normas que rigen las sociedades anónimas artículos 373 a 460 del Código de Comercio, donde usted misma podrá encontrar las diferencias existentes entre los dos societarios. No obstante, lo anterior, me permito resaltar algunos aspectos que diferencia a las sociedades por acciones simplificada SAS, frente a las demás sociedades tradicionales, que, para empezar, sus trámites para su constitución son mucho más simples, y menos costosos: a Amplia posibilidad de regular las relaciones entre los accionistas. b Disminución de costos para su constitución como consecuencia de la posibilidad de crearla mediante documento privado. c Disminución de costos de agencia, en cuanto no están obligadas a tener Junta Directiva. d No se requiere que haya pluralidad de socios. e Libertad en la estructuración de clases de acciones. Vr. Gr. Acciones ordinarias, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, acciones con voto múltiple, acciones con dividendo fijo, acciones de pago. f Objeto social que puede ser indeterminado o determinado. g El pago de los aportes puede diferirse a dos años. h En principio, no es obligación la existencia del Revisor fiscal, salvo que los activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a cinco mil salarios mínimos yo sus ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Requisitos y Formalidades que comporta dicha Transformación2: 5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. Así, para la transformación se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado más adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal. Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente 2 Oficio 220-059279, abril 2 de 2009 económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 Oficio 115-021649del 19 de febrero de 2008. Ahora bien, la decisión de transformación conforme lo señala el artículo 31 de la tantas veces citada Ley 1258, debe adoptarse por unanimidad de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Esta circunstancia imposibilita la aplicación de las normas sobre derecho de retiro consagradas en la Ley 222 de 1995, si consideramos que uno de los presupuestos para ejercer el comentado derecho es que el mismo lo adelanten los socios ausentes o disidentes, según lo reglado en el artículo 12 de la citada ley. En efecto, si el requisito en cuanto al quórum decisorio para adoptar la transformación de sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es que dicha reforma sea aprobada por unanimidad de los accionistas que conforman el cien por ciento del capital suscrito, no hay lugar de manera alguna a que existan socios ausentes o disidentes, lo cual excluye la operancia del llamado derecho de retiro, y de allí que tal como arriba se manifestó, en la convocatoria a la asamblea de accionistas no se tenga que incluir el punto relativo al referido derecho. Finalmente, aprobada la transformación en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinación del máximo órgano social ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio. Emisión y Colocación de Acciones en una sociedad por acciones simplificada:3 Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: i acciones privilegiadas ii acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto iii acciones con dividendo fijo anual y iv acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas. Del inciso primero de este precepto, se infiere que para la emisión y colocación de acciones de sociedades por acciones simplificadas, se han de tener en cuenta los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas, de tal forma que tratándose de acciones reguladas por el ordenamiento jurídico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, valga decir, acciones ordinarias, de goce o industria, privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es preciso observar lo dispuesto en los artículos 380 y siguientes del Código de Comercio para las tres primeras categorías de acciones mencionadas, en tanto que para la última de las mismas se habrán de tener en consideración los artículos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995. 3 Oficio No. 220-087094 del 2 de julio de 2009. En este punto es necesario advertir que si bien para la emisión y colocación de acciones de sociedades por acciones simplificadas, se aplican, por regla general, las referidas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, tal hecho no impide que para la suscripción y pago del capital se puedan establecer condiciones, proporciones y plazos distintos a los previstos en las citadas normas de sociedades anónimas, de conformidad con lo previsto por el inciso primero del artículo 9 de la Ley 1258 de 2008. Ahora bien, en lo que toca con las acciones de pago y con las acciones con dividendo fijo anual, así como con las nuevas clases de acciones que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada reconocido en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, se creen en las sociedades por acciones simplificadas, se ha de indicar que como quiera que no existen disposiciones legales que regulen tales acciones, la emisión y colocación de las mismas habrá de sujetarse a lo que se reglamente sobre dicho particular en los estatutos de la respectiva sociedad por acciones simplificada, reglamentación en la que en todo caso no se podrán desconocer normas de naturaleza legal en las que estén involucrados el orden público y las buenas costumbres artículo 16 C.C.. Procedimiento para la emisión, colocación de acciones en una sociedad anónima: El capital de las sociedades por acciones se encuentra dividido en capital autorizado, suscrito y pagado. Capital autorizado: es llamado también capital nominal el cual corresponde a la cifra acordada por los accionistas al momento de constituir la sociedad como una cifra ideal necesaria para posibilitar el desarrollo el objeto de la compañía este capital es susceptible de incrementarse mediante una reforma estatutaria, cuya decisión corresponde adoptarla a la Asamblea General de Accionistas. Valga precisar, que conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código de Comercio, al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor nominal de cada acción de capital que se suscriba, lo cual quiere decir, que las acciones que no se suscriban serán las que queden en reserva, para ser emitidas y colocadas posteriormente entre los accionistas, o terceras personas que se vinculen a la sociedad. Capital suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagar dentro de un término que no puede exceder de un año, el cual corresponde al aporte de los asociados, cuyo monto y porcentaje se deben reflejar en el libro de registro de accionistas. Si todas las acciones de la sociedad aparecen colocadas, el capital autorizado y el suscrito obviamente coinciden, y que para futura colocación y emisión de acciones, se impone el aumento del capital autorizado. Este capital podrá aumentarse: a bien mediante la emisión de acciones en reserva, esto es, aquellas representativas del capital autorizado que no han sido suscritas y b mediante la capitalización de utilidades o de la cuenta de revalorización del patrimonio. Capital pagado: Es la parte del suscrito que ha sido efectivamente cubierto a la sociedad. Habiendo acciones en reserva caso contrario habría que modificar el capital autorizado previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias, serán éstas las susceptibles de ser colocadas entre los accionistas o entre terceros, para lo cual han de tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio. La colocación de acciones deberá sujetarse al reglamento correspondiente el cual será expedido y aprobado por el órgano competente para tal efecto la asamblea general de accionistas o la junta directiva, teniendo en cuenta para el efecto lo previsto en los estatutos, y, en su defecto, el estatuto mercantil. Ahora, en el evento que en los estatutos se haya previsto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, los accionistas podrán suscribir un número de acciones en proporción a las que posea al momento de la aprobación del reglamento respectivo, en la forma y términos indicados en el artículo 388 de la citada codificación de todas maneras por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción a este derecho, y en su lugar renunciase en favor de uno o varios accionistas o de tercero ajenos a la misma, determinados o determinables, requiriéndose para el efecto las mayorías legales o estatutarias previstas para el efecto, salvo que vía estatutaria se haya consagrado la suscripción de acciones sin sujeción al derecho de preferencia art. 388 Cit. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.