Presupuestos para declarar la situación de control

ASUNTO: Presupuestos para declarar la situación de control Me refiero a su comunicación radicada en el número 2012-01-076789, mediante la cual plantea las siguientes consultas: 1. Los supuestos de situación de control y grupo empresarial previstos en los artículos 260 y 261 del Código de comercial, así como en los artículos 26 a 30 de la ley 222 de 1995, son aplicables entre sucursales de sociedades extranjeras legalmente establecidas en Colombia por varias sociedades extranjeras que se encuentran en posición de subordinación o grupo empresarial en el exterior 2. En caso de existir relaciones de subordinación o grupo empresarial entre varias sociedades extranjeras, todas con sucursal en Colombia debe cumplirse con lo previstos en el Artículo 30 de la Ley 222 de 1995 y proceder a la inscripción de la situación de subordinación o grupo empresarial en el registro mercantil 3. En caso de que la respuesta al punto 2 sea afirmativa: a como se cumpliría dicha obligación de inscripción b Qué entidad debe declararse como la matriz y cuáles como subordinadas c Entre quienes se aplicaría la obligación de consolidar estados financieros d Cómo podría extenderse la aplicación de la ley colombiana, a las sociedades extranjeras para obligarlas a que declaren una situación de control o de grupo empresarial en Colombia Fundamenta su consulta, de la siguiente manera: 1. En reiteradas oportunidades, incluyendo el concepto 220-071961 del 11 de mayo de 2009, así como la Circular Externa 30 de 1997, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado respecto a la conformación de grupos empresariales y control de sociedades en las cuales intervengan sociedades extranjeras. 2. Conforme a ello, ha dicho la Superintendencia que los sujetos extranjeros que realicen actividades de carácter contractual, o posean bienes o derechos reales en el territorio colombiano, participan en sociedades y actúan en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén atendiendo claro está, la naturaleza y características propias de la relación jurídica y del sujeto obligado, y en cuanto a las operaciones que mantienen y realizan en el país, las cuales se someten al Derecho interno colombiano para estos efectos. En consecuencia, a las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, les son aplicables también las obligaciones de la inscripción en el Registro mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se verifiquen en Colombia. Esto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 222 de 1995. También estarán sometidas a las sanciones señaladas en la misma ley en caso de su incumplimiento 3. Los supuestos estudiados por la Superintendencia corresponden a situaciones en las que una sociedad extranjera controla directamente como accionista y una sociedad colombiana, o casos en los que una sociedad extranjera con sucursal en Colombia, controla otras sociedades en el país. En estos casos, se ha establecido con claridad que la sociedad extranjera debe cumplir con las normas aplicables de control de sociedades y declaratoria de grupo empresarial, al igual que cuando una sociedad colombiana es la controlante de una sociedad establecida den el exterior. Ahora bien, establecida la situación de control de una sociedad extranjera sobre varias sucursales que aparecen incorporadas por otras sociedades extranjeras, se entenderá que obra en este evento el supuesto del control por intermedio de otros sujetos. Como esta circunstancia está prevista en el ordenamiento mercantil, y la sociedad extranjera matriz indirectamente realiza su actividad a través de otras personas jurídicas que ella controla bajo un mismo propósito y dirección, deberá cumplir con las obligaciones que a ella corresponden revelando el control y haciendo público el grupo empresarial que actúa en el país bajo su dirección. De otra parte, a manera de ejemplo y con el fin de ilustrar la pregunta que describe, elabora un diagrama. Al respecto, es necesario precisar que la facultad de atender consultas es general, por lo que debe hacerse abstracción de casos particulares, aún de aquellos en los que se describan presupuestos teóricos que podrían corresponder a situaciones de control yo de grupos empresariales, cuyo estudio necesariamente debe corresponder a una investigación administrativa por parte del Grupo de Conglomerados de esta entidad. Sin embargo el tema de las matrices y subordinadas, desde un punto de vista legal, está contenido en el capítulo Xl del libro segundo del Código de Comercio, en particular en los artículos 26 y 27,y 28 de la Ley 222 de 1995, normas que constituyen el punto de partida para determinar la existencia de una situación de control yo de un grupo empresarial y dentro de las cuales, debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de las entidades subordinadas, las que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, debe ser una sociedad. En el caso de la consolidación y solo frente al supuesto que exista subordinación sobre sociedades en Colombia, en la circular 005 del 6 de abril de 2000, esta Superintendencia señaló lo siguiente: 1.4. Control ejercicio por una matriz domiciliada en el exterior En relación con la consolidación de estados financieros en los casos de subordinadas colombianas con matrices domiciliadas en el exterior, es preciso indicar que si bien la matriz extranjera no está obligada a observar las reglas contables colombianas, en particular el Decreto 2649 de 1993, la consolidación de subordinadas debe llevarse a cabo de acuerdo con lo señalado en el artículo 35 de la Ley 222 de 1995, situación análoga a la prevista en el primer inciso del artículo 45 de la Ley 190 de 1995 en relación con entidades sin ánimo de lucro. Es así como las subordinadas colombianas al estar sujetas íntegramente a la legislación local, sí deben dar cumplimiento a la obligación de consolidar estados financieros. 2 Habrá obligación de consolidar los estados financieros por parte de los entes bajo control. En virtud de lo anterior, cuando la matriz o controlante no esté domiciliada en el país, sólo procede la consolidación de los estados financieros de las subordinadas en Colombia es así como no se exige a la matriz extranjera que integre a dicha consolidación sus propios estados financieros o que revele inversiones en otras partes del mundo, si no media relación con las subordinadas colombianas. La consolidación debe realizarse a través de cualquiera de las subordinadas colombianas, ya que el resultado es el mismo no obstante, este Despacho en el oficio 125-22015 del 18 de marzo de 1999 señaló que para efectos prácticos conviene realizarla por medio de la subordinada que tenga el mayor patrimonio, tesis que fue acogida por la DIAN, mediante la resolución 2014 del 12 de octubre de 1999. En los anteriores términos considero haber dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo.