ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA, REPRESENTANTE LEGAL, CONVOCATORIA Y CONCEPTOS DE CAPITAL AUTORIZADO, SUSCRITO Y PAGADO EN SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.

OFICIO 220-128665 DEL 23 DE JUNIO DE 2016 REF. ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA, REPRESENTANTE LEGAL, CONVOCATORIA Y CONCEPTOS DE CAPITAL AUTORIZADO, SUSCRITO Y PAGADO EN SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número 2016-01- 259065, a través del cual formula una serie de interrogantes sobre los temas de la referencia. Puntualmente pregunta, i) la forma como un particular puede representar al gobierno nacional en la junta directiva de una sociedad anónima y una de economía mixta, ii) en qué eventos el gobierno nacional puede convocar a la asamblea general extraordinaria de accionistas sin aviso, iii) si el Presidente de la República puede hacer directamente el nombramiento del representante legal en el evento que los estatutos no contemplen la forma de hacerlo, iv) cuál es la diferencia entre capital autorizado, suscrito y pagado, y v) cuál es el concepto de acciones suscritas. Sobre el particular se debe advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, esta Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen su responsabilidad, máxime tratándose de sociedades cuyos antecedentes se desconocen, como en el caso motivo de su solicitud . A manera de preámbulo procede señalar que según lo establecido por el artículo 461 del Código de Comercio, se reputan de economía mixta aquellas sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, sin distinción en cuanto al tipo societario que pueden adoptar, lo que implica que dichas sociedades pueden ser de cualquiera de los tipos legalmente permitidos, y que por ende una sociedad de economía mixta bien puede ser sociedad anónima. A renglón seguido el artículo 462 del mismo Código dispone que en el acto de constitución de tales sociedades se señalarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición o el acto que autorice su creación, el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad, entre otros. Bajo este entendido procede referirse a las preguntas planteadas a la luz de disposiciones legales pertinentes. Según lo dispuesto en el artículo 464 de la legislación mercantil, en concordancia con el parágrafo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 “Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%)o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva” A su turno el artículo 97 de la Ley citada ley 489 de 1998, reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 529 de 1999, y el Decreto Nacional 180 de 2008 establece: “Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. (…) Parágrafo.- Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” Consecuente con lo anterior, como premisa general es dable afirmar que son por una parte las condiciones consagradas en el acto que autorice la creación de la sociedad respectiva, y por otra parte, el grado de participación pública en el capital, los factores a tener en cuenta para establecer el régimen legal que corresponde aplicar a cada sociedad de economía mixta, los que obviamente se han de reflejar en los estatutos sociales respectivos. Bajo esa consideración se tiene que de acuerdo con la regla prevista en el artículo 436, en concordancia con el 420, numeral 4º del Código de Comercio, la elección de los miembros de la junta directiva en la sociedad anónima, lo que incluye a las economía mixta cuando haya lugar, es competencia de la asamblea general de accionistas, quien la elige para períodos determinados y por el sistema del cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea. Ahora bien, es necesario poner de presente aquí, que la representación de la entidad pública que forma parte de la junta directiva de una sociedad, puede llevarse a cabo a través del representante legal de dicha entidad pública o mediante un delegado suyo. En este último caso, la delegación debe efectuarse con base las reglas previstas en el artículo 99 de la mencionada Ley 489 de 1998, de acuerdo con la cual ‘Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. A su vez, el parágrafo de la norma transcrita establece que ‘[L]os representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.’ Por su parte, en cuanto hace al representante legal, el artículo 440 del código de Comercio, dispone que éste y uno o más suplentes, deberán ser designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea general de accionistas. Luego, si los estatutos o el acto de creación no disponen otra cosa, el representante legal en una sociedad de economía mixta cuyo aporte estatal sea minoritario, será designado por los órganos sociales mencionados, puesto en ese evento aplicarán las normas de derecho privado a que sea hecho alusión, sin pasar por alto que en el caso de las sociedades con participación estatal igual o superior al 90%, pueden converger en un solo órgano las funciones de la asamblea general de accionistas o junta de socios y junta directiva, el cual, puede tomar todas las determinaciones sin excepción En cuanto a la inquietud relacionada con la facultad de convocar, y en el entendido que la misma apunta a precisar si en la sociedad anónima los accionistas pueden convocar a reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas, es procedente observar primero que todo, que a los accionistas bajo ninguna circunstancia les está dado citar a reuniones del máximo órgano social, a menos que sea para tratar el tema de la acción social de responsabilidad regulada por el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En este caso lo podrá hacer un número de socios o de accionistas que represente por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. Por lo demás, basta enfatizar que las personas facultadas para convocar son, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 181, inciso segundo del Código de Comercio, los administradores, el revisor fiscal o la entidad que ejerza control permanente sobre la sociedad. Ahora bien, es dable advertir que en cualquier caso es preciso dar aviso de la citación a la reunión, para lo cual hay que verificar si en los estatutos se hubiere pactado el medio para ese fin; en caso contrario, se ha de aplicar el artículo 424 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual la convocatoria se deberá hacer en la forma prevista en los estatutos y, en su defecto, mediante aviso que se publicará en un diario de amplia circulación en el domicilio principal de la sociedad. Frente a las preguntas relativas al capital autorizado, suscrito y pagado, es pertinente acudir al concepto que los define, en aras a entender la diferencia que existe entre uno y otro. Así, el capital autorizado es aquel que se fija estatutariamente y que representa el límite hasta el cual se podrán emitir y suscribir las acciones de la sociedad; el capital suscrito es el que los asociados se comprometen a pagar cuando han celebrado el contrato de suscripción de las acciones que emita y coloque la sociedad; y el pagado es el efectivamente recibido por la sociedad, puesto que está dado por la parte del capital suscrito que se encuentra efectivamente cubierto. De las definiciones expuestas se puede apreciar claramente cómo se afectan cada uno de los rubros por el cambio que se presente en alguno de ellos. En efecto, si se aumenta el capital suscrito, debe aumentar el pagado por cuanto éste corresponde a la obligación correlativa de aumentar el aporte por parte del accionista que suscribió las acciones. Pero esta misma operación no implica necesariamente una variación del capital autorizado, ya que éste señala el límite hasta el cual se puede aumentar el suscrito, luego, continúa siendo el mismo. Pero si por efecto de las distintas colocaciones de acciones el autorizado llegara al límite, tendría que llevarse a cabo una reforma estatutaria con la finalidad de aumentarlo para dar más espacio a posteriores nuevos aumentos de capital, si fuera la intención, aunque nada obsta para que continúe igual. Por último, frente a la pregunta dirigida definir qué son acciones suscritas en una sociedad anónima de carácter cerrado, es conveniente aclarar que su significado es el mismo, bien sea una sociedad anónima de carácter abierto o cerrado. Así las cosas, se denominan acciones suscritas a los títulos que representan la participación de los accionistas en el capital suscrito de la compañía. El número de acciones suscritas se obtiene dividiendo el capital suscrito por el valor nominal que se le otorgó en los estatutos a cada una de ellas. Como quiera que el certificado de existencia y representación legal de las sociedades anónimas no muestra la composición del capital social, es preciso acudir al libro de registro de accionistas o a una certificación expedida por persona idónea de la compañía en cuestión, con el fin de establecer las proporciones en la propiedad accionaria de la sociedad. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica