SAGRILAFT - CONCEPTOS.

OFICIO 220-174675 DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 2021 ASUNTO: SAGRILAFT - CONCEPTOS. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula la siguiente consulta: “Término: Debida Diligencia: considerando que: - La circular en el numeral 2 "Definiciones" define Debida Diligencia como "el proceso mediante el cual la Empresa adopta medidas para el conocimiento de la Contraparte, de su negocio, operaciones, y Productos y el volumen de sus transacciones, que se desarrolla establecido en el numeral 5.3.1 de este Capítulo X" y Debida Diligencia Intensificada como "el proceso mediante el cual la Empresa adopta medidas adicionales y con mayor intensidad para el conocimiento de la Contraparte, de su negocio, operaciones, Productos y el volumen de sus transacciones, conforme se establece en el numeral 5.3.2 de este Capítulo X". Por otro lado, la circular externa anterior (100-00005 de 2014) definía en el numeral 3 Debida Diligencia como "ejecutar algo con suficiente cuidado. Existen dos interpretaciones sobre la utilización de este concepto en la actividad empresarial. La primera, se concibe como el actuar con el cuidado que sea necesario para reducir la posibilidad de llegar a ser considerado culpable por negligencia y de incurrir en las respectivas responsabilidades administrativas, civiles o penales. La segunda, de contenido más económico y más proactivo, se identifica como el conjunto de procesos necesarios para poder adoptar decisiones suficientemente informadas" y Debida Diligencia Intensificada como equivalente a la definición anterior "pero con un mayor nivel de cuidado, diligencia e investigación". Como lo advirtió la Superintendencia en su momento, existen por lo menos dos interpretaciones para esta expresión. Para las firmas de abogados, en la mayoría de los casos, Debida Diligencia es el proceso de revisar jurídica y contablemente una empresa ante de una fusión o adquisición. - Es posible evidenciar cómo en la definición de la circular actual se entiende Debida Diligencia como "Debida Diligencia en el conocimiento de la contraparte". Al tratarse de una modalidad específica para efectos del SARLAFT, solicitamos que la Superintendencia de Sociedades se pronuncie y aclare que este término se refiere a lo que en el lenguaje del GAFI (y según lo establecido por el Comité de Supervisión Bancario de Basilea) se entiende por "Debida Diligencia en el Conocimiento del Cliente" y no como Debida Diligencia financiera, contable o jurídica. La solución propuesta es que cuando se hable de SAGRILAFT se utilice la expresión Debida Diligencia en el conocimiento de la contraparte. Sobre este punto quisiéramos se aclare mediante un concepto expedido por la Superintendencia. 2 Término: Contraparte: considerando que: - La circular en el numeral 2 "Definiciones" define contraparte como "cualquier persona natural o jurídica con la que la Empresa tenga vínculos comerciales, de negocios, contractuales o jurídicos de cualquier orden. Entre otros, son contrapartes los asociados, empleados, clientes, contratistas y proveedores de Productos de la Empresa." No obstante, para las normas procesales contraparte se refiere a la parte contraria en un proceso judicial, entendiéndose como contraparte litigiosa. La RAE define contraparte como la: "Parte opuesta o contraria en algo, especialmente en un proceso judicial." - Teniendo en cuenta que en el sector legal contraparte tiene una definición distinta al significado de contraparte contenida en la circular, solicitamos respetuosamente que mediante un concepto se aclare que la definición de contraparte de la circular no corresponde a la interpretación procesal. Término: Asociados: considerando que: - La circular distingue empleados de asociados, por ejemplo, en los siguientes extractos: "son contrapartes los asociados, empleados [.]"; "[.] sus empleados, asociados, administradores y demás vinculados o partes interesadas."; "[.] consecuencias para empleados, administradores, asociados o terceros", "[.] capacitación a aquellos empleados, asociados y, en general"; "[.] sus empleados, asociados, administradores y demás vinculados o partes interesadas"; "Asociados o empleados con antecedentes judiciales [.]" y "[.] a los empleados y asociados [.]". - No obstante, es común en las firmas de abogados que se entienda asociados como un nivel dentro de los cargos que ocupan las personas naturales vinculadas laboralmente a la empresa. Por otro lado, existe el concepto de socio que hace referencia a quien participa de una sociedad civil o comercial por medio de acciones, cuotas o partes de interés. En las firmas de abogados existen socios de nombre que no corresponden a los socios comerciales. Por estas razones, y dada la connotación que se tiene de asociado, pedimos se precise mediante un concepto que la definición de asociados aplicable para firmas de abogados es equivalente a la de empleados si estos no tienen acciones y que lo mismo aplica para socios de nombre. Término: Listas Vinculantes: considerando que: - La circular en el numeral 2 "Definiciones" establece que las Listas Vinculantes "son aquellas listas de personas y entidades asociadas con organizaciones terroristas que son vinculantes para Colombia bajo la legislación colombiana (artículo 20 de la Ley 1121 de 2006) y conforme al derecho internacional, incluyendo pero sin limitarse a las Resoluciones 1267 de 1999, 1373 de 2001, 1718 y 1737 de 2006, 1988 y 1989 de 2011, y 2178 de 2014 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y todas aquellas que le sucedan, relacionen y complementen, y cualquiera 3 otra lista vinculante para Colombia (como las listas de terroristas de los Estados Unidos de América, la lista de la Unión Europea de Organizaciones Terroristas y la lista de la Unión Europea de Personas Catalogadas como Terroristas). La Superintendencia de Sociedades mantendrá en su página web un listado de las Listas Vinculantes para Colombia como una guía, sin que estas sean taxativas." Sin embargo, esta definición no hace claridad sobre cuáles son exactamente las Listas Vinculantes. - La norma es clara en advertir que la única lista vinculante según el derecho internacional es la de las Naciones Unidas que allí se menciona. Sin embargo, es de público conocimiento que, en una sesión del 17 de enero de 2021, el Consejo de Seguridad Nacional, adoptó otra lista que también es de obligatorio cumplimiento. En la práctica bancaria y con el aval de la Corte Constitucional existe una lista muy utilizada en Colombia que es la Specially Designated Narcotics Traffickers o SDNT list, mal llamada lista Clinton. Para mayor claridad, solicitamos que mediante concepto se aclare si la lista del Consejo de Seguridad Nacional debe consultarse, si es permitido u obligatorio consultar la Lista del Tesoro de los Estados Unidos y si existen otras listas que deban hacer parte del SAGRILAFT. Término: PEP: considerando que: - La circular en el numeral 2 "Definiciones" define PEP como "personas expuestas políticamente, es decir, son los servidores públicos de cualquier sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la administración pública nacional y territorial, cuando en los cargos que ocupen, tengan en las funciones del área a la que pertenecen o en las de la ficha del empleo que ocupan, bajo su responsabilidad directa o por delegación, la dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, el manejo directo de bienes, dineros o valores del Estado. Estos pueden ser a través de ordenación de gasto, contratación pública, gerencia de proyectos de inversión, pagos, liquidaciones, administración de bienes muebles e inmuebles. Incluye también a las PEP Extranjeras y las PEP de Organizaciones Internacionales." No obstante el 26 de julio de 2021 se expidió el Decreto 830 que define PEP como "Personas Expuestas Políticamente (PEP) los servidores públicos de cualquier sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la administración pública nacional y territorial, cuando tengan asignadas o delegadas funciones de: expedición de normas o regulaciones, dirección general, formulación de políticas institucionales y adopción de planes, programas y proyectos, manejo directo de bienes, dineros o valores del Estado, administración de justicia o facultades administrativo sancionatorias, y los particulares que tengan a su cargo la dirección o manejo de recursos en los movimientos o partidos políticos." - Es posible advertir una incongruencia entre la definición de PEP contenida en la circular y respecto a la establecida en el Decreto 830 del 2021, razón por la cual solicitamos se aclare mediante concepto cuál será la definición de PEP aplicable a 4 las firmas de abogados, pues de lo contrario tendríamos dos definiciones diferentes aplicables para el mismo concepto. Término: "continua y continuo" usado en diversos apartes: considerando que: - La circular emplea la palabra "continua y continuo" en los siguientes extractos: "Debida Diligencia continua, seguimiento continuo y efectivo o monitoreo continúo e intensificado de la relación contractual." (páginas 19, 20, 22 y 25 de la Circular) No obstante, siguiendo la definición de continua según la RAE hace referencia a aquello "Que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupción". A nuestro juicio emplear la palabra continua para las obligaciones contenidas en la circular hace imposible su cumplimiento debido a que no es posible mantener un control, monitoreo, seguimiento o Debida Diligencia ininterrumpida. Por el contrario, la palabra "periódico", según la RAE se entiende como "Que se repite con frecuencia a intervalos determinados". Cumplir una obligación de manera frecuente resulta más realista que considerar que dicha obligación se pueda cumplir ininterrumpidamente. Por esto solicitamos se aclare mediante un concepto si para estas obligaciones y su cumplimiento se entiende que no deberán cumplirse de manera continua sino con una periodicidad acorde al riesgo.” Previamente a atender sus inquietudes debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento, y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas. También es procedente informarle que, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días. Conforme al alcance indicado, este Despacho se permite responder su consulta en los siguientes términos: 5  Frente a su inquietud sobre la Debida Diligencia. En primer lugar, es precio señalar que el término al que se contrae su inquietud, debe interpretarse exclusivamente en el contexto definido por la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020 y sus modificaciones, de suerte que su interpretación no puede ser otra diferente, ni se asimila a aquella que es propia de la labor de las firmas de asesoría empresarial, relativa al proceso de revisión jurídica, financiera, contable y administrativa de una compañía, ante una fusión o adquisición, entre otros. Por tanto, a la luz del Capitulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, la Debida Diligencia es el proceso mediante el cual la empresa adopta medidas para el conocimiento de la contraparte, de su negocio, operaciones, productos y el volumen de sus transacciones, que se desarrolla según lo establecido en el numeral 5.3.1 del Capítulo X. Dicho lo anterior, resulta aplicable en lo pertinente, lo señalado por este Despacho: “(…) La debida diligencia en el conocimiento de clientes, asociados y demás contrapartes, así como de operaciones, negocios o contratos, en lo que se refiere a la prevención del LA/FT posee una connotación diferente a la debida diligencia a que alude la ley en otros ámbitos, tales como la relacionada con la de los negocios propios1 o la de los administradores societarios2, entre otras situaciones. Es así como, en materia de prevención de los citados ilícitos, la figura de la debida diligencia, a que alude el Grupo de Acción Financiera, GAFI, en sus recomendaciones, se refiere al proceso mediante el cual la empresa obligada a diseñar y adoptar un sistema de prevención del riesgo de tales conductas garantiza a través de éste el máximo esfuerzo para el conocimiento de los beneficiarios finales, reales y/o controlantes de sus contrapartes, con el fin de abstenerse de vincularse con quienes de éstos ofrezcan algún grado de alarma. Esta debida diligencia debe ser asumida por la sociedad obligada a diseñar e implementar el sistema interno de prevención del riesgo de tales delitos, (…)”.3  Frente a su inquietud sobre el término Contraparte. 1 C.C., Art. 63 2 Ley 222/95, Art. 23 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-020934 (13, febrero, 2020). Asunto: Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT. [Consultado el 11 de noviembre de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 020934_DE_2020.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-020934_DE_2020.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-020934_DE_2020.pdf 6 Al igual que en el punto anterior, el ámbito de aplicación del término “Contraparte”, es el definido en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades y, por tanto, evidentemente no se refiere una contraparte en términos de derecho procesal. Acorde con lo manifestado, según la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, Contraparte es cualquier persona natural o jurídica con la que la Empresa tenga vínculos comerciales, de negocios, contractuales o jurídicos de cualquier orden. Entre otros, son contrapartes los asociados, empleados, clientes, contratistas y proveedores de Productos de la Empresa.  Frente a su inquietud sobre el término Asociados. El concepto debe entenderse en el contexto del Capitulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades y no en otro. En este sentido, el concepto de asociados, para los efectos de su consulta, se asimila al de socio o accionista de la Empresa Obligada, sin lugar a interpretación distinta.  Frente a su inquietud sobre Listas Vinculantes. La definición de Listas Vinculantes está claramente establecida en la Capitulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos: “Listas Vinculantes: son aquellas listas de personas y entidades asociadas con organizaciones terroristas que son vinculantes para Colombia bajo la legislación colombiana (artículo 20 de la Ley 1121 de 2006) y conforme al derecho internacional, incluyendo pero sin limitarse a las Resoluciones 1267 de 1999, 1373 de 2001, 1718 y 1737 de 2006, 1988 y 1989 de 2011, y 2178 de 2014 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y todas aquellas que le sucedan, relacionen y complementen, y cualquiera otra lista vinculante para Colombia (como las listas de terroristas de los Estados Unidos de América, la lista de la Unión Europea de Organizaciones Terroristas y la lista de la Unión Europea de Personas Catalogadas como Terroristas). La Superintendencia de Sociedades mantendrá en su página web un listado de las Listas Vinculantes para Colombia como una guía, sin que estas sean taxativas.” Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que la Superintendencia de Sociedades mantendrá en su Página WEB un listado de las Listas Vinculantes para Colombia como una guía, a través del siguiente enlace: 7 https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/informes_publicaciones/lava do_activos/Paginas/default.aspx  Frente a su inquietud sobre el término PEP. Actualmente rige la definición de PEP contenida la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, la cual señala lo siguiente: “PEP: significa personas expuestas políticamente, es decir, son los servidores públicos de cualquier sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la administración pública nacional y territorial, cuando en los cargos que ocupen, tengan en las funciones del área a la que pertenecen o en las de la ficha del empleo que ocupan, bajo su responsabilidad directa o por delegación, la dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, el manejo directo de bienes, dineros o valores del Estado. Estos pueden ser a través de ordenación de gasto, contratación pública, gerencia de proyectos de inversión, pagos, liquidaciones, administración de bienes muebles e inmuebles. Incluye también a las PEP Extranjeras y las PEP de Organizaciones Internacionales.” Sin perjuicio de lo anterior, se pone de presente que la Circular Externa 100-000015 del 24 de septiembre 2021, que entrará a regir a partir del 1 de enero de 2022, dispone lo siguiente: “En concordancia con la reciente normativa proferida, esto es la Ley 2155 de 2021 "por medio de la cual se expide la ley de inversión social y se dictan otras disposiciones", que incluye una definición de beneficiario final; y el Decreto 830 de 2021 "por el cual se modifican y adicionan algunos artículos al Decreto 1081 de 2015, Único Reglamentario del Sector Presidencia de la República, en lo relacionado con el régimen de las Personas Expuestas Políticamente (PEP)', esta Superintendencia considera pertinente actualizar las definiciones de "Beneficiario Final", "PEP" y "PEP Extranjeras”, (…) 2. Definiciones (…)  PEP: significa personas expuestas políticamente, según la definición contemplada en el Decreto 1081 de 2015 y demás normas que lo modifiquen, complementen, sustituyan o adicionen. Incluye también a las PEP Extranjeras y las PEP de Organizaciones Internacionales. (…) https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/informes_publicaciones/lavado_activos/Paginas/default.aspx https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/informes_publicaciones/lavado_activos/Paginas/default.aspx 8  PEP Extranjeras: significa personas expuestas políticamente extranjeras, según la definición contemplada en el Decreto 1081 de 2015 y demás normas que lo modifiquen, complementen, sustituyan o adicionen.”  Frente a su inquietud sobre el término continuo(a). Es preciso recordar que las Empresas Obligadas siempre deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo. Para tales efectos, las Medidas Razonables son las acciones suficientes, apropiadas y medibles en calidad y cantidad para mitigar el Riesgo LA/FT/FPADM, teniendo en cuenta los riesgos propios de la Empresa Obligada y su materialidad. El Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades brinda unos parámetros mínimos con los que debe cumplir la Empresa Obligada, a la hora de establecer una debida diligencia, pero es deber de ésta definir cuáles serán los mecanismos adicionales e idóneos para cumplir con tal obligación de acuerdo con la situación particular y las necesidades de cada empresa. Por tanto, el término continuo(a) debe leerse a la luz de lo señalado y del contenido integral y armónico del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, entre otros.