220-11079 Procedimiento para la toma de posesión.

Asunto: Procedimiento para la toma de posesión. Aviso recibo del escrito radicado con el número 414.260 del 19 de enero de ao en curso, mediante el cual consultan acerca del procedimiento que adelanta esta Superintendencia en la toma de posesión de las sociedades comerciales que se encuentran bajo su inspección, vigilancia y control. Sobre el particular, es preciso aclararles que frente a las sociedades comerciales sujetas a inspección, vigilancia o control, no es viable la medida de toma de posesión pues se encuentran sujetas a las normas del Código de Comercio, contempladas en los artículos 83 y siguientes de la Ley 22295. Sin embargo frente a las Sociedades Administradoras de Consorcios Comerciales, cuya vigilancia corresponde a esta Entidad, la normatividad especial que regula su constitución y funcionamiento, permite a la Entidad, en los casos expresamente sealados en la ley, decretar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes, a fin de salvaguar los intereses de los terceros que pretenden adquirir bienes y servicios mediante la suscripción de planes consorciales. Hecha la anterior aclaración, en términos generales puede afirmarse que la figura en mención es un instrumento con que cuenta el Estado, a través de la Entidad a la cual se le ha atribuido la vigilancia y control de ciertas actividades comerciales que tienen especial trascendencia económica y social, para evitar que terceros de buena fe sean engaados o sus intereses se vean lesionados por personas irresponsables en el manejo del ahorro privado o inescrupulosas que actúen al margen de la ley. De la finalidad y las causas que motivan la toma de posesión, se concluye que se trata de una sanción de carácter administrativo, a la que se ve sometida una persona jurídica -o natural en materia de vivienda-, ante la evidente y continua violación de la ley, que conlleva la separación de los administradores o propietario del manejo de los bienes intervenidos, separación que es temporal si se trata de una toma de posesión para administrar, con la cual se pretende enervar la causal o causales que motivaron la intervención para colocarla en condiciones de desarrollar el objeto social o para liquidar los negocios, bienes y haberes del intervenido, evento en el cual solo procede la realización de todos los activos del intervenido para pagar en forma rápida y gradual el pasivo externo, respetando la prelación y preferencia de los créditos de conformidad con las normas del Código Civil y normas especiales, sin perjuicio de las acciones, civiles o penales a que haya lugar. En ese orden de ideas, las razones antes invocadas fundamentan la aplicación de la medida en la actividad de vivienda, pues con ella se persigue la protección, especial y preferente, de los particulares que pretenden adquirir vivienda, de personas que con frecuencia adelantan desarrollos urbanísticos en forma irregular o sin el lleno de los requisitos legales. Es así como el artículo 12 de la Ley 6668 o Estatuto Orgánico de Vivienda, consagra taxativamente los presupuestos en los cuales debe ordenarse la toma de posesión, supuestos que dicho sea de paso son de fácil verificación por parte de la autoridad competente, pues basta la practica de una visita, como de cualquier otro medio probatorio, para establecer la existencia de los mismos art. 175 C. de P. C.. Adicionalmente, el artículo 14 del citado Estatuto, indica la forma y términos en que debe decretarse la toma de posesión y seala que su ejecución no se suspende aunque contra la providencia se interponga recurso de reposición- artículo 20 ibídem- Ahora bien, es obvio que una decisión de tal naturaleza no puede estar al capricho o arbitrio de quien tiene la potestad para adoptarla, pues la toma de posesión es consecuencia de la comprobación de hechos contrarios a la ley, Vr. Gr. denuncias de los particulares victimas de los atropellos por parte de los constructores, como desmejoramiento de las especificaciones arquitectónicas, venta de lotes en terrenos inexistentes o en terrenos que no son de propiedad del urbanizador además podría ser originada por la omisión de las formalidades que exige la ley para adelantar planes y programas de vivienda, por vía de ejemplo, falta de registro como urbanizador, no llevar contabilidad en los términos del Decreto 2649 93. Pero es lógico que las quejas o las irregularidades encontradas en la empresa, en su formación o funcionamiento, deben ser de conocimiento del empresario para que, en uso del derecho de defensa, presente los descargos o aclaraciones a que haya lugar acompaada de los documentos o pruebas que lo sustenten, imponiendo, si es del caso, sanciones de carácter pecuniario ante la inobservancia de los requerimientos u órdenes impartidas. Es pertinente recordar que con la expedición del Decreto 405 de 1994, que reglamentó el Decreto 078 de 1987 y derogó el Decreto 1555 de 1988, se trasladó a los municipios, casi en su totalidad, las funciones relacionadas con el ejercicio de la actividad de vivienda, salvo la de ordenar la toma de posesión, atribución que conservó esta Superintendencia hasta la expedición de la Ley 136 de 1994, aunque los municipios en ejercicio de las atribuciones conferidas en el mencionado Decreto 405, estaban en la obligación de verificar la ocurrencia de los supuestos legales contenidos en el ya citado artículo 12 e informarlo de inmediato a esta Entidad con el fin de que se procediera a ordenar la intervención. En otras palabras, de las quejas presentadas como del informe de la visita practicada debe darse traslado al presunto infractor, posteriormente evaluar las explicaciones, sancionar o archivar la actuación, según el caso, para finalmente, previa valoración de la gravedad o reincidencia de los hechos como del incumplimiento de ordenes o la obstaculización del ejercicio de las atribuciones de inspección y vigilancia, proceder a ordenar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del transgresor del Estatuto de Vivienda, sin perder de vista que de la celeridad y seriedad de las pruebas recaudadas depende el éxito de la medida. Para mayor ilustración sobre el asunto en comento, se remite fotocopia de los flujogramas correspondientes al trámite que adelantaba esta Superintendencia frente a las quejas o visitas practicadas en desarrollo de la función de inspección, para que, previa adecuación y actualización conforme a la normatividad vigente, sea una herramienta de utilidad en el ejercicio de las funciones asignadas. Finalmente, como el procedimiento y fundamento legal invocados fueron los utilizados por esta Entidad hasta 1994, fecha en que se expidió la mencionada Ley 136, proferida en desarrollo de la Constitución Política de 1991, y se desconoce si existe norma posterior y especial en torno al tema en consulta, se sugiere para futuras oportunidades solicitar concepto a la oficina jurídica del ente territorial que ejerce vigilancia y control, puesto que ella será la que fije una posición frente a la debida aplicación e interpretación de las normas que regulan el proceso de toma de posesión, pues la autoridad que decreta la intervención asume la responsabilidad de la decisión adoptada por los perjuicios que se causen al intervenido, además de la responsabilidad del agente especial quien en ejercicio del cargo, debe actuar como representante legal del ente intervenido y delegado del ente territorial, en representación de Estado. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarles que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Rad. 414.260