ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN DE QUE TRATA LA LEY 1116 DE 2006.

OFICIO 220-227122 DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2020 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN DE QUE TRATA LA LEY 1116 DE 2006. Acuso recibo de su escrito citado en la referencia mediante el cual, previos los fundamentos fácticos allí expuestos, y en ejercicio del derecho de petición consagrado en la ley, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con un proceso de reorganización empresarial, en los siguientes términos: “PRIMERA: De manera respetuosa, solicito se sirva certificar sí existe la necesidad de aprobación por el órgano competente para la solicitud de reorganización por parte del Representante Legal de una sociedad. SEGUNDA: Igualmente, solicito, en caso de ser admitida la solicitud de reorganización, presentada por el Señor JHON JAIRO MATALLANA BUITRÓN identificado con la Cédula de Ciudadanía número 94.365.455, actuando en calidad de Representante Legal de la Sociedad INDUFRIAL S.A., identificada con NIT 890.400.246-0, la Superintendencia de Sociedades seleccione y designe para el cargo de promotor a una persona inscrita de la lista de auxiliares de la justicia que lleva dicha entidad.” Al respecto, y en atención al derecho de petición formulado, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012 es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Así las cosas, conforme al alcance indicado, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones a la luz de las normas que regulan la materia: i) Dentro de los documentos exigidos por el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, que deben acompañase a la solicitud de inicio del proceso reorganización por parte del deudor o de este y sus acreedores, no se encuentra la autorización del máximo órgano social1, como si lo exigía el numeral 2. del artículo 96 de la Ley 222 de 1995, como requisito sustancial para solicitar la apertura de un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, cuyo régimen de procesos concursales allí contenido fue derogado expresamente por el artículo 126 de la primera de las leyes citadas. En consecuencia, actualmente para solicitar el inicio de un proceso de reorganización empresarial de que trata la Ley 1116 de 2006, no se requiere de la autorización del órgano competente para tal efecto.2 ii) En cuanto al segundo interrogante planteado, este Despacho se permite traer a colación la parte pertinente del Oficio 220- 048023 del 22 de mayo de 2019, que trata, entre otros asuntos, de la designación del promotor en los procesos de reorganización, el cual resulta aplicable al caso concreto, cuyo tenor literal es el siguiente: “El artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, prescribe: “(…) Artículo 35. Intervención de promotor en los procesos de reorganización. Las funciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 corresponden al promotor serán cumplidas por el representante legal de la persona jurídica deudora o por el deudor persona natural comerciante, según el caso. 1 Sin perjuicio de que en los estatutos sociales se señale que la asamblea de accionistas deba autorizar previamente tal actuación. 2 Sin perjuicio de que en los estatutos sociales se señale que la asamblea de accionistas deba autorizar previamente tal actuación. Excepcionalmente, el juez del concurso podrá designar un promotor cuando a la luz de las circunstancias en su criterio se justifique, para lo cual tomará en cuenta entre otros factores la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías en su contabilidad y el incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor. Cualquier número de acreedores no vinculados que representen cuando menos el treinta por ciento del total del pasivo externo podrán solicitar en cualquier tiempo la designación de un promotor, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación de manera inmediata. La solicitud podrá ser presentada desde el inicio del proceso y el porcentaje de votos será calculado con base en la información presentada por el deudor con su solicitud. “De igual manera, el deudor podrá solicitar la designación del promotor desde el inicio del proceso, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación. De igual manera, el deudor podrá solicitar la designación del promotor desde el inicio del proceso, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación. En aquellos casos en que se designe el Promotor, este cumplirá todas funciones previstas en la Ley 1116 de 2006”. Así mismo, el Decreto 2130 de del 4 de noviembre de 2015, en el artículo 2.2.2.11.1.2., sobre el tema reguló lo siguiente: “(…) Artículo 2.2.2.11.1.2.1. Asignación de funciones del promotor al representante legal o a la persona natural comerciante. Los representantes legales de entidades en proceso de reorganización o las personas naturales comerciantes en proceso de reorganización a quienes se les asignen las funciones de promotor al amparo de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010 quedarán sujetos a las normas previstas en la Ley 1116 de 2006 y en el presente decreto para el ejercicio de esa función. Sin embargo, tales personas no estarán obligadas a surtir el procedimiento de inscripción ni a acreditar los requisitos establecidos en el presente decreto para formar parte de la lista de auxiliares de la justicia. En cualquier etapa del proceso, el juez del concurso podrá reemplazar a estas personas mediante el nombramiento de un auxiliar designado conforme a lo dispuesto en el presente decreto”. Las normas en comento, permiten la designación como promotores tanto de las sociedades como de las personas naturales comerciantes que tramitan un proceso de reorganización, en cabeza de los representantes legales de las entidades como en cabeza del deudor persona natural comerciante. Sin embargo, conforme a lo previsto por el artículo 2.2.2.11.1.2.2, del Decreto 2130 de 2015, “El juez del concurso podrá designar, desde el inicio o en cualquier momento del proceso de reorganización, a auxiliares de la justicia inscritos en la lista de la Superintendencia de Sociedades en el cargo de promotor de acuerdo con lo previsto por el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010”. (El llamado es nuestro). Luego entonces, el juez del concurso, administrando justicia, de manera autónoma y bajo los criterios indicativos previstos por el párrafo segundo del artículo 35 de la Ley 1429, que le permitirán evaluar, si radica ese papel en la persona natural comerciante que tramita el proceso de reorganización o en el representante legal tratándose de entidades en proceso de reorganización, o designa para el cargo a los auxiliares de la justicia inscritos en la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades, conforme a los requisitos previstos por el Decreto 2130 de 2015, compilado por el Decreto 1074 de 2015”. (Subraya y Negrilla fuera del texto). En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.