SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN EN CASOS DE FUSIÓN ABREVIADA

OFICIO 220-209069 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2018 REF: SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN EN CASOS DE FUSIÓN ABREVIADA Me refiero a su comunicación radicada con el número 2018-01-479335, mediante la cual consulta si para el trámite de la Fusión bajo la modalidad de abreviada se debe solicitar autorización ante la Superintendencia de Sociedad, conforme lo ordena la Circular Jurídica 100-00005, o si con cumplir las obligaciones de publicidad e información a socios y terceros interesados, así como la consagración del ejercicio del derecho de retiro por parte de los socios y de oposición respecto de acreedores o terceros interesados, no es preciso obtener dicha autorización. Teniendo en cuenta que esta Entidad se ha pronunciado antes sobre el tema motivo de su solicitud, procede para ese fin remitirse al oficio 220-020078 del 5 de abril de 2010, el cual podrá consultar a través de la página WEB www.supersociedades.gov.co, en el cual se indicó lo siguiente: “ A esta Entidad se le consultó si en el trámite de fusión abreviada era necesario acudir a esta Superintendencia o bastaba con cumplir los requisitos del artículo 33 de la Ley 1258 de 2008; fue así como, por Oficio 220-057303 del 20 de marzo de 2009, la Superintendencia opinó que: “ Siendo que los derechos involucrados en una operación de fusión abreviada según lo expuesto y concluido en el estudio anteriormente realizado a la normatividad, Ley 1258 de 2008 y Ley 222 de 1995, se encuentran ampliamente protegidos tanto por las obligaciones de publicidad e información que debe cumplir la sociedad respecto de los socios y terceros interesados, así como la consagración de la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro por parte del asociado y de oposición respecto de acreedores o terceros interesados, y que dicha operación solamente puede ser adelantada por sociedades en las cuales existe una situación de control, en opinión de este Despacho, para adelantar una reforma estatutaria de fusión abreviada no es menester obtener autorización previa de esta Superintendencia.” A la anterior conclusión se arribó, luego de partir de la premisa según la cual, el derecho de retiro de los accionistas ausentes y disidentes y el de oposición judicial de los terceros interesados “ son en esencia los dos derechos que se orienta a proteger el Estado a imponer la autorización 2/3 previa para algunas reformas estatutarias” y de analizar si la norma de la Ley de SAS que consagró la “ fusión abreviada” protegía tales derechos. No obstante, revisado el concepto expresado en el citado Oficio, se considera necesario recoger algunos planteamientos del mismo, así como la conclusión o respuesta dada a la consulta, por cuanto, si bien la intervención del Estado en las operaciones de integración societaria consistentes en fusión o escisión propende, en gran medida, por velar por que a los asociados ausentes y disidentes, cuya operación les impondría una responsabilidad superior o les significaría una desmejora patrimonial, les sea respetado el derecho de retirarse de la sociedades intervinientes, en los términos del Capítulo III, del Título I, de la Ley 222 de 1995, así como que a los acreedores de las mismas se les informe oportunamente la operación proyectada y correlativamente se les permita exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus acreencias, en las condiciones previstas por los artículos 5 y 6 de la misma Ley, existen otros aspectos que interesan al Estado y que han sido consideradas por esta Superintendencia en la Circular Externa 001 del 23 de marzo de 2007, los cuales no pueden dejarse de lado, por el hecho de tratarse de una operación de fusión abreviada, esto es, en la que una sociedad planea absorber a su subordinada del tipo de las SAS. En efecto, el Decreto 4350 de 2006, reglamentario, entre otros, del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 que establece las facultades de esta Superintendecia respecto de sus vigiladas, dispuso que las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión requieren de “ autorización previa” de esta Entidad, pero al mismo tiempo la facultó para expedir respecto de sus vigiladas por la causal económica (nivel de activos e ingresos), las instrucciones de transparencia y revelación de información necesarias a fin de acogerse a un régimen de autorización general de tales operaciones (Artículo 6, literal d)) y fue así como, a través de la Circular Externa citada, se estableció el régimen de autorización general en fusiones y escisiones e instrucciones de transparencia y revelación de información, en el que a su vez se establecieron los “ casos en los cuales se requiere autorización previa” (numeral 3)., Los eventos en los cuales la fusión o escisión proyectada requiere autorización previa de esta Superintendencia, abarcan aspectos que van desde la situación de endeudamiento de las participantes, hasta el hecho de haberse detectado respecto de ellas alguna de las irregularidades de los literales a, b, c y d del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, con motivo de una investigación administrativa, esto es, abuso de sus órganos, suministro a terceros de información que no se ajuste a la realidad, no llevar la contabilidad en regla y extralimitación del objeto social, pasando por, la existencia de activos representados en crédito mercantil, y de obligaciones pensionales, entre otros. 3/3 Por tal razón, este Despacho considera que en el evento de la fusión abreviada prevista en la Ley de las SAS, deberá estarse a lo dispuesto en el régimen de autorizaciones generales de tales operaciones al que se ha hecho mención y, en esa medida, habrá de evaluarse en cada caso si la operación se ajusta a alguno de los eventos en los que se requiere autorización previa por parte de esta Superintendencia o si, por el contrario, bastará con que las intervinientes cumplan los requisitos establecidos por el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 cuales son, básicamente, permitir el ejercicio de los derechos de retiro y oposición en los términos regulados por la Ley 222 de 1995. “ En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes observar que en la P. Web puede consultar la normatividad, los conceptos jurídicos y contables que la Entidad emite, como la Circular Básica jurídica entre otros.