Precisiones al Oficio 220-057303, en lo que tiene que ver con la “Autorización de l&Superintendencia de Sociedades en los casos de fusión abreviada de la Ley 1258 de 2009” (Procedencia).

REF.: PRECISIONES AL OFICIO 220-057303, EN LO QUE TIENE QUE VER CON LA AUTORIZACIÓN DE LA-SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN LOS CASOS DE FUSIÓN ABREVIADA DE LA LEY 1258 DE 2009 PROCEDENCIA. Me refiero a su consulta radicada el pasado 20 de noviembre, con el número 2009-01-301553, la cual se sustenta en los siguientes hechos: 1. La Sociedad A y la Sociedad B son sociedades del tipo de las de acciones simplificadas 2. La Sociedad B es además una empresa de servicios públicos - ESP, vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos 3. La Sociedad A es propietaria de más del 90 de las acciones de la Sociedad B 4. La Sociedad A tiene registrado en sus libros un crédito mercantil adquirido, y no amortizado aún, como consecuencia del mayor valor pagado sobre el valor patrimonial por unas acciones de un vehículo en el exterior SPV, que era el único accionista de la Sociedad B. El SPV del exterior fue liquidado y, como consecuencia de dicha liquidación, la Sociedad A quedó como propietaria de más del 90 del capital de la Sociedad B 5. Como consecuencia del nivel patrimonial de la Sociedad B al 31 de diciembre de 2009, la misma quedará incursa en causal de vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades, la cual iniciará a partir del 1 de abril del ao 2010 6. La Sociedad A y la Sociedad B pretenden fusionarse mediante la absorción que la primera hará de la segunda, fusión que se iniciará en el primer trimestre del ao 2010, fecha para la cual, el crédito mercantil anteriormente mencionado, no se habrá amortizado. De igual forma, presenta como antecedentes normativos la Circular Externa de esta Entidad No. 001 del 23 de marzo de 2007 sobre el régimen de autorización general en fusiones y escisiones para las sociedades sometidas a su vigilancia y trae a colación el capítulo tercero que establece los casos en los cuales se requiere autorización previa para fusiones y escisiones, haciendo mención especial de los casos en los que existiendo una situación de control entre la sociedad absorbente y la absorbida, exista también registrado un crédito mercantil adquirido como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que a la fecha de la fusión entre éstas, no se haya amortizado en su totalidad. Cita igualmente el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 y el oficio No. 220-057303 del 20 de marzo de 2009 cuya parte pertinente se citará más adelante. Posteriormente pregunta: 1. Pueden fusionarse la Sociedad A y la Sociedad B por el mecanismo de fusión abreviada bajo el entendido que así lo prescribe el Art. 33 de la ley 1258 de 2009 2. Debe entenderse que con lo dicho en el Oficio No. 220-057303 del 20 de marzo de 2009, la Superintendencia de Sociedades agotó el análisis respecto de la necesidad o no de acudir al procedimiento establecido en capítulo tercero 3 de la Circular Externa No. 001 del 23 de marzo de 2007, en el sentido de indicar que en los eventos de fusión abreviada, por preverse en el Art. 33 de la ley 1258 de 2009 la publicidad, garantías y derechos suficientes para terceros y para disidentes, en ningún evento de fusión abreviada se requiere acudir a la autorización previa de la Superintendencia de Sociedades 3. Teniendo en cuenta que el crédito mercantil de la Sociedad A absorbente no fue adquirido directamente como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada se requiere autorización previa de la Superintendencia de Sociedades para llevar a cabo la fusión abreviada 4. En caso de poder hacerse la fusión abreviada entre la Sociedad A y la Sociedad 8, sin requerir autorización previa, puede contabilizarse el crédito mercantil adquirido y no amortizado en la contabilidad de la sociedad resultante de la fusión 5. Bajo la hipótesis en la cual la fusión se haga mediante el mecanismo establecido en el Código de Comercio y que la Sociedad B esté efectivamente bajo la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos desde el ao 2009, debido a su actividad, dado que la Superintendencia de Servicios Públicos no tiene competencia para autorizar fusiones, la fusión debe ser autorizada previamente por la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con lo previsto en el capítulo tercero 3 de la Circular 001 de 2007 6. Bajo la hipótesis en la cual la fusión se haga mediante el mecanismo establecido en el Código de Comercio y que la Sociedad A adquiera activos en el ao 2009 superiores a treinta mil 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y el proceso de fusión inicie antes del 1 de abril de 201O pero finalice después de esa fecha, dado que la Sociedad A quedaría en vigilancia solo a partir de 1 de abril de 2010, la fusión debe ser autorizada previamente por la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con lo previsto en el capítulo tercero 3 de la Circular 001 de 2007 7. Se requeriría autorización de la Superintendencia de Sociedades para llevar a cabo la fusión entre la Sociedad A y la Sociedad B no por fusión abreviada sino por el mecanismo del Código de Comercio, dado que la Sociedad A solamente quedará vigilada por la Superintendencia de Sociedades a partir del 1 de abril de 2010 y que el proceso de fusión se habrá verificado o por lo menos iniciado durante el primer trimestre de ese ao 8. Cómo varía, si llegara a variar, la respuesta anterior en el caso en el que tanto la Sociedad A como la Sociedad B al momento del inicio del proceso de fusión estén bajo la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Antes de dar respuesta a su consulta debe precisarse qué la causal de vigilancia por el nivel de activos o ingresos registrados al cierre del ejercicio contable de la sociedad, que consagra el artículo 1 del Decreto 4350 de 2006, excluye a las sociedades sujetas a la vigilancia de otras superintendencias distintas de la de sociedades razón por la cual es desacertada la apreciación del numeral 5 de los hechos, según la cual: Como consecuencia del nivel patrimonial de la Sociedad B al 31 de diciembre de 2009, la misma quedará incursa en causal de vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades, la cual iniciará a partir del 1 de abril del ao 2010, si se tiene en cuenta que se trata de una sociedad vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos según lo relata en el numeral 2 de los hechos. En efecto, según lo dispuesto por el artículo 1 del citado Decreto: ARTÍCULO 1. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y as empresas unipersonales que, al 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: a Un total de activos incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a treinta mil 30.000 salarios mínimos legales mensuales b Ingresos totales incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores al valor de treinta mil 30.000 salarios mínimos legales mensuales ... Precisado entonces que la sociedad B de su ejemplo no sería vigilada por esta Entidad para el ao 2010, por el nivel de activos ingresos registrados en el ao 2009, por ser una empresa de servicios públicos y, por tanto, vigilada por nuestra homóloga Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, paso a responder sus preguntas en el mismo orden planteado, así: 1. En el entendido que la sociedad A es propietaria de más del 90 de las acciones de la Sociedad B y que ésta es una sociedad por acciones simplificada SAS, nada obsta para que se acogieren al trámite de fusión abreviada que estableció la Ley 1258 de 2008, pues esa es justamente la condición a que se refirió el legislador. 2. A esta Entidad se le consultó si en el trámite dé fusión abreviada era necesario acudir a esta Superintendencia o bastaba con cumplir los requisitos del artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 fue así como, por Oficio 220-057303 del 20 de marzo de 2009, la Superintendencia opinó que: Siendo que los derechos involucrados en una operación de fusión abreviada según lo expuesto y concluido en el estudio anteriormente realizado a la normatividad, Ley 1258 de 2008 y Ley 222 de 1995, se encuentran ampliamente protegidos tanto por las obligaciones de publicidad e información que debe cumplir la sociedad respecto de los socios v terceros interesados. así como la consagración de la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro por parte del asociado v de oposición respecto de acreedores o terceros interesados. y que dicha operación solamente puede ser adelantada por sociedades en las cuales existe una situación de control, en opinión de este Despacho, para adelantar una reforma estatutaria de fusión abreviada no es menester obtener autorización previa de esta Superintendencia. A la anterior conclusión se arribó, luego de partir de la premisa según la cual, el derecho de retiro de los accionistas ausentes y disidentes y el de oposición judicial de los terceros interesados son en esencia los dos derechos que se orienta a proteger el Estado al imponer la autorización previa para algunas reformas estatutarias y de analizar si la norma de la Ley SAS que consagró la fusión abreviada protegía tales derechos. No obstante, revisado el concepto expresado en el citado Oficio, se considera necesario evaluar algunos planteamientos del mismo, así como la conclusión o respuesta dada a la consulta, por cuanto, si bien intervención del Estado en las operaciones de integración societaria consistentes en fusión o escisión propende, en gran medida, por velar porque a los asociados ausentes y disidentes, cuya operación les impondría una responsabilidad superior o les significaría una desmejora patrimonial, les sea respetado el derecho de retirarse de la sociedades intervinientes, en los términos del Capítulo II I , del Título I de la Ley 222 de 1995, así como que a los acreedores de las misma les informe oportunamente la operación proyectada y correlativamente se les permita exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus acreencias, en las condiciones previstas por los artículos 5 y 6 de la misma Ley, existen otros aspectos que interesan al Estado y que han sido considerados por esta Superintendencia en la Circular Externa 001 del 23 de marzo de 2007, los cuales no pueden dejarse de lado, por el hecho de tratarse de una operación de fusión abreviada, esto es, en la que una sociedad planea absorber a su subordinada del tipo de las SAS. En efecto, el Decreto 4350 de 2006 reglamentario, entre otros, del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 que establece las facultades de esta Superintendencia respecto de sus vigiladas, dispuso que las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión requieren de autorización previa de esta Entidad, pero al mismo tiempo la facultó para expedir respecto de sus vigiladas por la causal económica nivel de activos e ingresos, las instrucciones de transparencia y revelación de información necesarias a fin de acogerse a un régimen de : autorización general de tales operaciones Artículo 6 literal d y fue así como, :a través de la Circular Externa citada, se estableció el régimen de autorización general en fusiones y escisiones e instrucciones de transparencia y revelación de información, en el que a su vez se establecieron los casos en los cuales se requiere autorización previa numeral 3, Los eventos en los cuales la fusión o escisión proyectada requiere autorización previa de esta Superintendencia, abarcan aspectos que van desde la situación de cero endeudamientos de las participantes, hasta el hecho de haberse detectado respecto de ellas alguna de las irregularidades de los literales a, b, c y d del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, con motivo de una investigación administrativa, esto es, abuso de sus órganos, suministro a terceros de información que no se ajuste a la realidad, no llevar la contabilidad en regla y extralimitación del objeto social, pasando por la existencia de activos representados en crédito mercantil, y de obligaciones pensionales, entre otros. Por tal razón, este Despacho considera que, en el evento de la fusión abreviada prevista en la Ley de las SAS, deberá estarse a lo dispuesto en el régimen de autorizaciones generales de tales operaciones al que se ha hecho mención y, en esa medida, habrá de evaluarse en cada caso si la operación se ajusta a alguno de los eventos en los que se requiere autorización previa por parte de esta Superintendencia o si, por el contrario, bastará con que las intervinientes cumplan los requisitos establecidos por el artículo 33. de la Ley 1258 de 2008 cuales son, básicamente, permitir el ejercicio de los derechos de retiro y oposición en los términos regulados por la Ley 222 de 1995.: 3. En cuanto al crédito mercantil adquirido, la Circular Conjunta 011 del 18 de agosto de 2005, dispone lo siguiente: Crédito mercantil adquirido 15. Alcance Para efectos de la presente circular el Crédito Mercantil Adquirido, corresponde al monto adicional pagado sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con los presupuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. A su vez el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el 26 de la Ley 222 de 1995 establece: Artículo 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria Ya refiriéndonos específicamente al tema de consulta, la Circular Externa 01 de 2007 determinó que se requiere autorización previa de esta Superintendencia cuando: 2. En una situación de control entre la absorbente y Ja absorbida, exista registrado un crédito mercantil adquirido como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que, a la fecha de la fusión entre éstas, no se haya amortizado en su totalidad.. En esa medida, en el caso planteado en la consulta, si bien el crédito mercantil de la Sociedad A absorbente no fue adquirido directamente como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada lo cual además no es una condición que haya impuesto la citada Circular, es claro que se originó en una operación que le significó a la absorbente adquirir el control de la Sociedad B absorbida, de acuerdo con los hechos relatados por usted, según los cuales SPV era el único accionista de la sociedad B y producto de la liquidación de ese vehículo en el exterior la sociedad A quedó como: propietaria de más del 90 del .capital de la sociedad B. En consecuencia, en cada caso en particular habrá de verificarse si el crédito mercantil adquirido mayor valor pagado sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas de un ente económico : que registra una sociedad, le significó adquirir el control directo o a través de sus subordinadas de la sociedad que se propone absorber, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, deberá solicitarse autorización de la Superintendencia de Sociedades, previamente a la formalización de la fusión proyectada, siempre y cuando para la fecha de la fusión no se haya amortizado totalmente el crédito mercantil adquirido. 4. Para el reconocimiento y contabilización de un crédito mercantil adquirido lo invitamos a consultar la Circular Conjunta 011 del 18 de agosto de 2005. 5. Según lo dispuesto por el artículo 228 d la Ley 222 de 1995, sobre competencia residual, puede concluirse que si en una operación de fusión o escisión participan sociedades sometidas a la vigilancia de una superintendencia a la cual no le ha sido asignada expresamente la facultad de autorizar dicha reforma estatutaria, corresponderá a la Superintendencia d Sociedades, en los términos y condiciones establecidos por este organismo. 6. Independientemente de la época en qué se inicie el trámite de una operación de fusión o de escisión si para la fecha en que la interviniente qu3oa sometida a la vigilancia de esta Superintendencia por el monto de activos o ingresos, esto es, el primer día hábil del mes de abril del ao siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable, no se ha perfeccionado la operación, deberá someterse a la autorización de esta Entidad en los términos y condiciones establecidos por ella. 7. Se responde con el numeral anterior. 8. Se respondió al inicio: la causal de vigilancia por el nivel de activos o ingresos registrados al cierre del ejercicio contable de la sociedad, que consagra el artículo 1 del Decreto 4350 de 2006, excluye a las sociedades sujetas a la vigilancia de otras superintendencias distintas de la de sociedades, según el análisis que allí se efectuó. En los anteriores términos se espera haber absuelto su consulta, no sin antes advertir que los efectos de la respuesta emitida son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.