COMENTARIOS PROYECTO DE LEY NO. 045 DE 2008 CAMARA “POR LA CUAL SE MODIFICAN Y ADICIONAN LOS CAPITULOS IX y X DEL CODIGO DEL COMERCIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

REF.: COMENTARIOS PROYECTO DE LEY NO. 045 DE 2008 CAMARA POR LA CUAL SE MODIFICAN Y ADICIONAN LOS CAPITULOS IX y X DEL CODIGO DEL COMERCIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-184330, por medio del cual solicita a esta Superintendencia su concepto respecto del proyecto de ley del asunto. Sobre el particular, y luego de hacer los ajustes a la normatividad que respecto del tema de disolución y liquidación se encuentra llevando a cabo la Superintendencia de Sociedades en el proyecto de reforma al régimen de sociedades en Colombia, a continuación me permito hacer algunas observaciones y sugerencias sobre el proyecto de ley 045 de 2008. 1. En cuanto al inciso segundo y al parágrafo del artículo 2 del proyecto. El inciso segundo del artículo 2 del proyecto, consagra como causal de disolución de las sociedades, el hecho de no renovar matrícula mercantil por cinco aos consecutivos y seis meses más. Por su parte el parágrafo de la disposición, indica que para que proceda la sanción anterior, la Cámara de Comercio debe informar previamente de tal circunstancia a los interesados. La redacción del inciso segundo y del parágrafo de la norma en comento, llevan a la conclusión de que quien determina la disolución de la sociedad es la Cámara de Comercio, cuando en opinión de este Despacho la causal de disolución que se propone debe operar de manera automática y objetiva, de tal suerte que la misma no dependa del envío de ninguna información a los interesados, pues si es la propia ley la que consagra la causal, los destinatarios de la norma deben tener conocimiento de la misma, pues no podemos olvidar el principio a que se refiere el artículo 9 del Código Civil, por cuya virtud la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Conforme con lo anterior, se sugiere eliminar del parágrafo la expresión que seala incisos anteriores, para en su lugar dejar inciso primero. 2. En cuanto al artículo 3 del proyecto. Esta Superintendencia es del criterio de que darle la legitimación a cualquier interesado para actuar como liquidador, es desconocer el principio de la autonomía de la voluntad de los socios o accionistas, pues el hecho de que una sociedad no haya renovado matrícula mercantil durante los cinco aos anteriores a la entrada en vigencia de la ley, no puede ser sancionada con el drástico castigo de que los asociados no puedan nombrar al liquidador, resultando de esta forma una sanción desproporcionada. Además, si se mantuviera la norma tal como está redactada, no existiría claridad respecto de quien, como y cuando se designa al interesado como liquidador, por lo que en todo caso habría de hacerse una remisión al artículo 228 del actual Código de Comercio. Con relación al texto del parágrafo primero, se ha de sealar que en el mismo sentido indicado en la observación efectuada en el punto anterior, la causal de disolución debe operar de manera automática, sin necesidad de previo aviso por parte de la Cámara de Comercio. Y tratándose del parágrafo segundo, es conveniente que el mismo se refiera a liquidación obligatoria y a liquidación judicial. 3. En cuanto al parágrafo del artículo 4 del proyecto. En punto de la posibilidad de no realizar el aviso que informa sobre la entrada en liquidación, sería conveniente adicionar el parágrafo del artículo 4 del proyecto, en el sentido de indicar que para considerar la opción de no publicar dicho aviso, es necesario la preparación de unos estados financieros de período intermedio y de propósito especial que permitan verificar la carencia de pasivo externo artículos 24 y 26 Dec 2649 de 1993. Respecto de la última parte del artículo 4, el cual prevé que los socios pueden evitar la disolución adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, se ha de indicar que la misma da lugar a equívocos, pues si el contexto del proyecto se refiere a la causal de disolución originada en la no renovación de la matrícula mercantil durante el tiempo que establece el proyecto, carece de sentido hacer alusión a la causal ocurrida, pues sencillamente se trata de la causal de disolución por no renovación de la matrícula mercantil. No obstante, revisado el texto del proyecto suministrado por el director de regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, radicado en esta Entidad con el número 2008-01-215093, se observa que la última parte del artículo 4 del proyecto por usted enviado, corresponde al segundo inciso del artículo 5 remitido por el Ministerio, de tal forma que se sugiere unificar y armonizar los artículos 4 y 5 del proyecto que cursa en el Congreso. Adicionalmente, se ha de manifestar que en cuanto a la modificación del artículo 220 del vigente Código de Comercio, esta Superintendencia en desarrollo del proyecto de reforma al régimen de sociedades en Colombia, propone modificar dicha disposición en lo que respecta a la mayoría para declarar la disolución y en lo que tiene que ver con el término para enervar causales de disolución. En cuanto al comentado artículo 220 del Estatuto Mercantil, se ha de poner de presente en primer lugar que el mismo al conferir competencia a los asociados para declarar la ocurrencia de causales de disolución distintas de las indicadas en el artículo 219, está significando que si bien para tal fin se deben cumplir las formalidades propias de las reformas estatutarias, entiéndase escritura pública y registro mercantil, la adopción de la disolución no requiere de una mayoría para modificar el contrato social sino de una simple mayoría común u ordinaria, tal como lo ha manifestado la Superintendencia en el Oficio 220-47280 de julio 21 de 2003. Sobre dicho particular se ha reflexionado acerca de si el plazo de seis meses resulta suficiente para que una sociedad proceda a enervar la causal, evitando de esta suerte su disolución. Al respecto esta Superintendencia recuerda que en la Ley 812 de 2003, relativa al plan nacional de desarrollo, su artículo 79 consagró Amplíase el término previsto en el artículo 220 del Código de Comercio para enervar la causal de disolución en un 1 ao. Lo anterior constituye un punto de referencia de que ya el legislador ha tenido la intención de extender el plazo para enervar las causales de disolución, como mecanismo que de cierta manera le posibilita a las sociedades no solo la adopción de medidas sino la ejecución de las mismas en un tiempo más razonable, en orden a solucionar la situación provocada por la ocurrencia de la causal de disolución. Por las razones antes expuestas, este Despacho propone con relación a la modificación del artículo 220 del Código de Comercio, tener en cuenta en el proyecto de ley 045 de 2008, el siguiente artículo: ARTÍCULO 230. SANEAMIENTO DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN. En los casos distintos a los previstos en los numerales 1, 3 y 4, los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acuerdo se formalice y se ejecute dentro del ao siguiente a la ocurrencia de la causal. 4. En cuanto al artículo 6 del proyecto, el cual modifica el artículo 233 del Código de Comercio. El artículo 6 del proyecto, mantiene la obligación de los liquidadores de sociedades por acciones vigiladas, de presentar al inicio del trámite de liquidación voluntaria el inventario de patrimonio social para la correspondiente aprobación de la Superintendencia de Sociedades, exceptuando de tal obligación a las sociedades vigiladas por activos o por ingresos, cuando estos fueren suficientes para cancelar su pasivo externo. Respecto de este asunto, esta Superintendencia, en desarrollo del proyecto de reforma al régimen societario en Colombia, luego de un juicioso análisis de los artículos 233 y siguientes del Código de Comercio, relativos a la presentación y trámite de aprobación del inventario, ha llegado a la conclusión que siendo consecuentes con la naturaleza del trámite de liquidación privada o voluntaria, cual es la de que precisamente no intervenga ninguna entidad del Estado en el mismo, es de la opinión de que se debe eliminar del ordenamiento jurídico las disposiciones legales que imponen el deber de presentación del inventario, en aras de procurar una normatividad ágil y efectiva para las sociedades en su etapa de liquidación, que les permita con mayor celeridad lograr la extinción de la persona jurídica societaria. De esta suerte, y teniendo en cuenta la importancia del inventario, cual es la de que el mismo constituye el mecanismo adecuado para determinar el haber social a liquidar, y para delimitar los límites de la responsabilidad del liquidador, este Organismo considera que resulta imperiosa la necesidad de consagrar de forma expresa en la nueva normatividad, el deber para los liquidadores de todas las sociedades, independientemente del grado de supervisión estatal al que estén sometidas, de elaborar el inventario, correr traslado del mismo y de resolver sobre sus objeciones, teniendo presente que en la actual regulación tal deber no se encuentra como tal establecido, pues apenas el artículo 233 del Código de Comercio se limita a sealar que en el caso de las sociedades por acciones no para todos los tipos societarios, las mismas deben presentar dicho inventario a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación, en tanto que el artículo 242 por su parte se circunscribe a sealar que los bienes inventariados determinan los límites de la responsabilidad del liquidador, disposiciones de cuya interpretación se llega a la conclusión de que existe el deber de elaborar el inventario, pero como interpretación que es no goza de la suficiente fuerza para exigir tal deber al liquidador. En este orden de ideas, se propone para el proyecto que se comenta, tener en cuenta la normatividad que más adelante se transcribe y que reemplazaría a los artículos 232 y siguientes del Estatuto Mercantil vigente, la que se basa en la responsabilidad del liquidador de cumplir con todos los requisitos de publicidad, elaboración, traslado y resolución de objeciones al inventario, de forma privada y ante la propia sociedad. La siguiente es la regulación que se propone, la que hace parte del proyecto de reforma al régimen de sociedades comerciales que ha venido preparando esta Superintendencia: ARTÍCULO 245. PUBLICACIÓN DEL AVISO DE LIQUIDACIÓN. Dentro de los cinco 5 días siguiente al vencimiento del término de duración de la sociedad si lo hubiere, o a la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública, documento privado o acto de autoridad que ordene la disolución, según el caso, quienes actúen como liquidadores informarán el estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule tanto a nivel nacional como en el domicilio principal, en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la compaía, y en el sitio Web de la misma si lo hubiere. En los dos últimos casos dicho aviso deberá permanecer por espacio no inferior a veinte 20 días hábiles. Adicionalmente, el liquidador enviará la página completa del periódico en el que se hizo la publicación a la Superintendencia de Sociedades, a efecto de que la parte pertinente de la misma se inserte en el sitio Web de esta Entidad. ARTÍCULO 246. CONTENIDO DEL AVISO. El aviso a que alude el presente artículo deberá contener: 1. NIT y razón o denominación social seguida de las palabras en liquidación. 2. La mención de que la sociedad se disolvió y entró en etapa de liquidación, sealando el documento por el cual se formalizó la disolución junto con la fecha de inscripción del mismo en el registro mercantil. 3. La dirección del lugar del domicilio social donde los interesados podrán examinar, dentro de la oportunidad legal, el inventario del patrimonio a liquidar. 4. El nombre del liquidador principal y suplente, el de la persona o administrador que temporalmente actúe como tal, en defecto de la designación. ARTÍCULO 247. ELABORACIÓN DEL INVENTARIO. Dentro de los dos meses contados a partir de la fecha en que la sociedad quede disuelta frente a terceros, el liquidador deberá elaborar el inventario, el cual incluirá además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas y los vales ARTÍCULO. 248. TRASLADO. Una vez elaborado el inventario el liquidador deberá correr traslado de inmediato del mismo a los socios, acreedores y terceros interesados por un término de diez 10 días hábiles. Dicho traslado se surtirá mediante aviso que se publicará en un periódico que circule tanto a nivel nacional como en el domicilio principal, en las oficinas del liquidador o en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la compaía, según el caso, y en el sitio Web de la misma, si lo hubiere. En los dos últimos casos dicho aviso deberá permanecer por espacio de diez 10 días hábiles. ARTÍCULO 249. OBJECIONES AL INVENTARIO DEL PATRIMONIO SOCIAL. Durante los cinco días siguientes al vencimiento del anterior término los asociados, acreedores y terceros interesados podrán objetar el inventario por falsedad, inexactitud o error grave. Vencido el término concedido para presentar las objeciones, dentro de los diez días hábiles siguientes, el liquidador las resolverá, y efectuará mediante documento privado reconocido ante juez o notario, las modificaciones a que haya lugar, pero los simples errores aritméticos podrán ser corregidos por el liquidador en cualquier tiempo, de oficio o a instancia de parte. La normatividad que antecede se propone en lugar del artículo 6 del proyecto 045 de 2008 de la Cámara de Representantes, normatividad que en todo caso debe ir de la mano con la derogatoria de los artículos pertinentes del Decreto 2300 de 2008. 5. En cuanto al artículo 7 del proyecto, el cual suprime el inciso segundo del artículo 219 del Código de Comercio. En punto del artículo 7 del proyecto, surge la inquietud de si se elimina el inciso segundo del artículo 219 del Código de Comercio, cuáles serán entonces las formalidades a cumplir cuando la disolución provenga de decisión de los mismos asociados. No hay que perder de vista que la decisión de los socios o accionistas de disolver la sociedad implica la anticipación del término de duración de la sociedad, o lo que es lo mismo, una disolución anticipada, la que de conformidad con el artículo 162 del Código de Comercio comporta una reforma de estatutos, y de allí la razón de ser de la previsión contenida en el mencionado inciso segundo del artículo 219 del citado Código. Por lo anterior, se considera improcedente la eliminación a que alude el artículo 7 del proyecto, a menos que el mismo establezca las formalidades para la disolución originada en decisión de los socios. 6. En cuanto al artículo 8 del proyecto, el cual adiciona el artículo 234 al vigente Código de Comercio. El artículo 8 del proyecto, contempla una solución a aquellos casos en los que inscrita la cuenta final de liquidación de una sociedad, aparecen nuevos bienes no incluidos en el inventario, o se verifica que ciertos activos dejaron de ser adjudicados en el proceso liquidatorio. A este respecto, esta Superintendencia en desarrollo del proyecto de reforma al régimen de sociedades en Colombia, luego de estudiada la comentada problemática, acudiendo al artículo 64 de la Ley 1116 de 2006, el que tratándose de la aparición de bienes después del proceso de liquidación judicial, establece el trámite a seguir para solucionar la situación jurídica de dichos bienes considera que la norma citada resuelve en su totalidad el problema aludido, aunque la misma debe adecuarse para el trámite de liquidación voluntaria, ya que algunos de los elementos del citado artículo 64 responden de forma exclusiva a la figura de la liquidación judicial. De acuerdo con lo anterior, esta Entidad, propone en lugar del artículo 8 del proyecto, la disposición que se transcribe a continuación, la que forma parte del proyecto de reforma al régimen de sociedades. ARTÍCULO 270. ADJUDICACIÓN ADICIONAL. Cuando después de terminado el proceso de liquidación voluntaria, aparezcan nuevos bienes de la sociedad, o cuando el liquidador haya dejado de adjudicar bienes inventariados, habrá lugar a una adjudicación adicional conforme a las siguientes reglas: 1. La adjudicación adicional estará a cargo, en primer término, del liquidador que adelantó la liquidación de la compaía, pero si han transcurridos cinco 5 aos desde la aprobación de la cuenta final de liquidación o el liquidador no puede justificadamente adelantar el trámite, la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones judiciales lo designará para que adelante el trámite pertinente. 2. Podrá formular la solicitud cualquiera de los acreedores relacionados en el inventario del patrimonio social, haciendo una relación de los nuevos bienes y acompaando las pruebas a que hubiere lugar. 3. Una vez establecida la existencia de los bienes, el liquidador realizará las gestiones para valorar el inventario, sin que sea necesaria la intervención de los acreedores. 4. Establecido el valor de los bienes, el liquidador procederá a adjudicarlos a los acreedores insolutos, en el orden estrictamente establecido en el inventario del patrimonio social. En el evento de no existir acreedores, adjudicará los bienes entre quienes ostentaron por última vez la calidad de asociados, de acuerdo al porcentaje de participación que les correspondía en el capital de la sociedad. 5. En acta firmada por el liquidador se consignará la descripción del activo adjudicado, el valor y la identificación de la persona o personas a las que les fue adjudicado, documento que deberá ser inscrito en el registro mercantil del domicilio de la sociedad. 6. Los gastos en que incurra la adjudicación adicional serán dé cuenta de los adjudicatarios. PARAGRAFO. En lo pertinente se aplicará el trámite aquí establecido cuando se requiera cumplir con formalidades relativas a actos jurídicos que tuvieren formalidades pendientes a la extinción de la persona jurídica. En los términos anteriores, este Despacho rinde su opinión sobre el proyecto de ley a que se refiere el asunto de este pronunciamiento.