Las atribuciones de la junta directiva se ejercen por esta como órgano y no por sus miembros individualmente considerados

REF: LAS ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA SE EJERCEN POR ESTA COMO ÓRGANO Y NO POR SUS MIEMBROS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-165578, por medio del cual solicita un concepto jurídico relacionado con las atribuciones de los miembros de junta directiva de una sociedad. Sobre el particular, sea lo primero sealar que la respuesta a su consulta se hará de forma general y abstracta, y que la misma tendrá los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de tal suerte que el pronunciamiento que se expida no tendrá carácter obligatorio ni comprometerá la responsabilidad de este Organismo, pues los conceptos emitidos por entidades administrativas como esta Superintendencia en ejercicio de la facultad legal de absolver consultas, constituyen una simple opinión o punto de vista, tal como de tiempo atrás lo reconoció el Consejo de Estado en los siguientes términos: Las respuestas de la Superintendencia de Sociedades a las consultas que le formulara el representante legal de Nylon S.A., consignadas en los oficios cuya declaratoria de nulidad se impetra, no constituyen actos administrativos, pues adolecen del elemento esencial que caracteriza a estos, cual es el carácter decisorio que los haga capaces de producir efectos jurídicos propios, de crear, modificar o extinguir situaciones de derecho, de tal manera que los coloque en condiciones de ser susceptibles de control jurisdiccional, en la medida en que dichos oficios se limitan a plasmar un concepto u opinión sobre la aplicación o interpretación de las normas legales y estatutarias que en ellos se indican respecto de la forma como debían contarse los términos de la oferta de colocación de acciones que previamente se había autorizado. Las consultas formuladas buscaban solamente conocer el criterio de la Superintendencia de Sociedades sobre determinados puntos de derecho, y las respuestas que a ellos se les dio son una simple opinión, un punto de vista de la autoridad consultada sobre el alcance de las normas atinentes al caso planteado, que no tenían carácter obligatorio para su destinatario y, por lo mismo, no eran susceptibles de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Por ello, dentro del derecho de petición, el artículo 25 del C.C.A. incluye el de formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades en relación con las materias a su cargo y, en relación con las respuestas, establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. En consecuencia, al no ser los actos acusados objeto de control jurisdiccional, bien hizo el tribunal a quo en declarar probada la excepción propuesta por la defensa y declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado en la demanda, en virtud de lo cual ha de procederse a confirmar la sentencia recurrida en apelación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Magistrado Ponente Libardo Rodríguez. Radicación 2552. Octubre 20 de 1995 Sentado lo anterior, es preciso manifestar que la junta directiva en las sociedades comerciales, es un cuerpo colegiado de administración y como tal actúa como órgano, lo que supone que sus miembros no obren de forma aislada e independiente. Respecto de la naturaleza de órgano de administración de la junta directiva, esta Superintendencia manifestó: Aunque la junta directiva no ha merecido especial regulación en cuanto a las funciones que la competen y más bien se ha dejado al arbitrio de los asociados su determinación, cabe afirmar que, por ser un órgano administrativo y colaborador de los representantes legales, su actividad se circunscribe a lograr el cumplimiento de los fines para los cuales se constituyó la sociedad para lo cual puede, salvo disposición estatutaria en contrario, ordenar que se celebre o ejecute cualquier acto o contrato comprendido en el objeto social, al tenor de lo dispuesto por el artículo 438 de la misma obra. Por esto se dice que la junta directiva es un órgano intermedio entre la asamblea y los representantes legales, porque si bien puede asesorar a la primera, no está capacitada para tomar las medidas que a ella competen, salvo delegación expresa de la ley y, si bien puede ordenar que sea celebrado cualquier acto o contrato en desarrollo del objeto social, no representa ella misma a la sociedad. Oficio 5611 del 19 de abril de 1978. Conforme con lo anterior es claro entonces que la junta directiva es un órgano de administración, asesoría y colaboración, el cual se encuentra facultado para ordenar la celebración o ejecución de cualquier acto o contrato y para tomar las determinaciones necesarias para que la sociedad cumpla sus fines artículo 438 C.Co, actuaciones estas que en todo caso se adelantan como órgano colegiado y no de manera aislada e independiente por sus miembros. La circunstancia de que el referido órgano sea un estamento de administración, asesoría y colaboración, excluye la posibilidad de que el mismo se considere como órgano de control de la sociedad, además si se tiene en cuenta que la función de control o fiscalización al interior de las compaías corresponde a quien ejerce la revisoría fiscal, en el caso en el que por ley o por estatutos exista dicha figura artículos 203 y ss. C.Co. Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de que los miembros de la junta directiva tengan acceso a la información de la sociedad para el desarrollo de sus funciones, es de sealar que esta Superintendencia ha expuesto su criterio sobre el particular en distintas oportunidades, las cuales se encuentran recogidas en el Oficio 220-71972 del 17 de noviembre de 2000, cuyos apartes más relevantes se transcriben a continuación: 1. Oficio EX 00635 de 16 de Enero de 1987, reiterado en Oficio 33850 de junio 9 de 1995: ... Es obvio que, para el cabal desempeo de sus funciones y el cumplimiento de las obligaciones, la Junta Directiva debe tener fácil acceso a la información necesaria. Por lo tanto, si para llevar a efecto su tarea es indispensable la inspección y revisión de los libros o papeles de la sociedad, debe por consiguiente permitírsele en cualquier tiempo tal posibilidad. Es de anotar, que la atribución en mención, debe adelantarla el referido órgano Administrativo como tal, bien directamente o por medio de una comisión que de su seno se elija pero en modo alguno puede un Miembro de la Junta Directiva de manera independiente al citado órgano, a motu proprio sic inspeccionar los libros y demás papeles sociales de la compaía, actuando en forma ajena, lo cual no es posible, por cuanto la Junta Directiva al ser un cuerpo colegiado, debe proceder como tal subrayas fuera de contexto. 2. Oficio 220- 57325 de octubre 22 de 1997 ... CONCLUSIÓN: Si bien es cierto que la Ley 222 de 1995 en su artículo 24 amplió la responsabilidad de los administradores hasta el punto de exigir la diligencia de un buen hombre de negocios, no por ello está autorizado un miembro de la junta directiva para actuar en forma independiente y separada del órgano social al que pertenece, por cuanto éste tiene carácter colegiado lo que obliga a que sus actuaciones obedezcan a decisiones adoptadas por la junta directiva como órgano social. Cuando un miembro de la junta directiva considere que se requiere la revisión o análisis de un documento o documentos que reposen en poder de la sociedad, deberá recomendar a la junta directiva la realización de la correspondiente solicitud si éste órgano social no aprueba tal petición, le asiste al miembro peticionario el derecho de solicitar que se deje constancia de su petición, en el acta o en los documentos relativos a su gestión, a efectos de poder demostrar la diligencia y sentido de responsabilidad de su actuación. 3. Oficio 220 - 3036 del 21 de enero de 2000 ... Ahora bien, en lo que hace al llamado derecho de información, predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, éste se justifica en la necesidad de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estime pertinentes. Como quiera que, en la realidad jurídica societaria, la presencia de personas naturales en los órganos de administración es meramente accidental, pues las que hoy están maana quizá no, lo verdaderamente relevante es la permanencia de los órganos de dirección y la posibilidad de su proveimiento en cualquier momento. De allí la importancia de que los órganos de administración sean considerados objetivamente, esto es, independientemente de las personas que los conforman, y que éstos puedan ser removidos en cualquier tiempo, en sesiones ordinarias o extraordinarias. Si bien es cierto que la legislación mercantil no regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta dónde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de juntas directivas independientemente de que a su vez, se detente la calidad de socio o accionista y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de Comercio, en concordancia con el 198 y 199 ídem, el precepto contenido en el artículo 22 de 1995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede entenderse como la extensión de facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente. ... En este orden de ideas, para los efectos del ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le corresponde a la junta directiva, sus miembros habrán de ceirse a lo dispuesto en los estatutos sociales así como a los deberes, obligaciones y régimen de responsabilidad de que tratan los artículos 23 y 24 del Código de Comercio, lo cual no implica que so pretexto del derecho de información, y amparados en la calidad de administradores que les otorga la ley, estén facultados de manera individual para requerir a su arbitrio y sin limitación alguna, los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana. El anterior recuento doctrinal puede sintetizarse, indicando que el carácter colegiado de la junta directiva implica que la misma deba ser considerada de manera objetiva, esto es, independientemente de las personas que la conforman, de tal suerte que sus actuaciones obedezcan a decisiones del órgano de administración y no a la conducta independiente y separada de sus miembros, a quienes individualmente considerados no se les extienden las facultades propias del comentado órgano. De allí que el acceso a la información de la compaía, o lo que se ha dado en llamar derecho de información de los administradores, se ejerza en cualquier tiempo por la junta directiva como órgano o por una comisión designada por este, pero no de forma aislada por parte de sus integrantes. De otra parte, en cuanto al ingreso de los miembros de junta directiva a la sociedad en la cual detentan dicho cargo, se ha de manifestar que la ley comercial no regula de forma alguna tal situación, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto en los estatutos sociales respectivos. En todo caso, se habrá de tener en cuenta que el acceso de los administradores a las instalaciones de la sociedad debe hacerse para el estricto cumplimiento de las funciones de junta directiva, y de tal forma que no se entorpezca el normal funcionamiento de la sociedad, observando siempre los principios de buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, y procurando que sus actuaciones se adelanten en interés de la sociedad, teniendo en cuenta el interés de sus asociados artículo 23 Ley 222 de 1995. Con base en las consideraciones que anteceden, y con la precisión consistente en que el análisis de las atribuciones de la junta directiva debe efectuarse desde el punto de vista de dicho órgano como cuerpo colegiado y no desde la óptica de sus miembros individualmente considerados, como quiera que las atribuciones de aquella no se extienden a estos, me permito dar respuesta a su consulta como sigue: 1. Ni el Código de Comercio ni los estatutos de la sociedad a la que alude su escrito, regulan en manera alguna el ingreso de los miembros de junta directiva a la sociedad, por lo que para tal efecto se ha de sealar que el ingreso a la misma ha de hacerse para el estricto cumplimiento de las funciones de junta directiva, y de tal forma que no se entorpezca el normal funcionamiento de la compaía, observando siempre los principios de buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, y teniendo en cuenta por los administradores el interés de la sociedad y el de sus asociados artículo 23 Ley 222 de 1995. 2. El acceso a la información de la sociedad o el derecho de información de los administradores, se ejerce en cualquier tiempo por la junta directiva como órgano o por la comisión que ella designe, cuando para el cumplimiento de sus funciones se requiera la consecución o revisión de dicha información, como lo serían los libros de contabilidad y demás documentos de la compaía. 3. Las funciones de administración de la junta directiva se ejercen por esta en virtud de lo consagrado en los estatutos y en la ley artículo 438 C.Co, sin que se requiera para tal fin autorización de otro órgano. Dicha junta directiva no adelanta atribuciones de control, pues tal como se manifestó en el presente oficio, tales facultades las ejerce la revisoría fiscal, cuando quiera que por ley o por estatutos se cuente con esta figura artículos 203 y ss. C.Co. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, reiterándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.