220-3036 Derecho de inspección y de información de los accionistas frente al know how de la sociedad.

Asunto: Derecho de inspección y de información de los accionistas frente al know how de la sociedad. En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 4 de noviembre de 1999 con el No. 400.228, en el cual consulta hasta dónde se extiende y cómo se ejerce el derecho de información de los accionistas y miembros de juntas directivas de sociedades anónimas sobre aquellos asuntos que constituyen el know how de la sociedad, y adicionalmente plantea otra serie de interrogantes relacionados con el tema, este despacho se permite hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal, a efectos de darle respuesta: 1. La expresión jurídico-comercial del KNOW HOW. Históricamente la figura del know how hace su aparición en el escenario mercantil como respuesta a la necesidad de proteger ciertos conocimientos prácticos sobre la manera de saber hacer o lograr algo con facilidad y eficiencia, aprovechando al máximo los esfuerzos, habilidades y experiencias acumuladas. Es con ocasión del vertiginoso desarrollo de la técnica y la tecnología aplicadas a los procesos de producción yo a los métodos de prestación de un servicio, que se posibilita la conformación de verdaderos paquetes de información unificada susceptible de mantenerse bajo reserva de su titular, así como para otorgarle un valor económico que, en ocasiones, constituye un significativo aporte patrimonial. Básicamente el know how consiste en aquel saber especializado mantenido en secreto por voluntad manifiesta de su titular, con algún interés económico, no protegido por el derecho de patentes, bien sea porque se refiere a conocimientos no patentables o porque el titular prefirió no utilizar ese mecanismo de protección. Esto para evitar la publicidad de que gozan los procedimientos patentados y por la limitación temporal que tienen las patentes. Se puede afirmar, pues, que el know how es una habilidad técnica o conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial, y para todos los efectos que de él se deriven, entre ellos el ejercicio del derecho de inspección, debe ser confidencial, relevante y específico. La confidencialidad del know how hace referencia a que la información en él contenida, no es de público conocimiento, pero sí susceptible de transmitirse a través de un contrato y haciendo entrega del package o manual de operaciones, el cual es el documento que contiene el saber secreto y que debe estar cifrado y codificado. El carácter de relevante dice relación a la importancia que dentro del proceso productivo o de métodos de prestación de servicios tiene el saber hacer, de suerte que sin éste, no se podría realizar u otro sería el producto o el servicio. La especificidad se predica con relación al mercado y dependiendo de la actividad que desarrolle su titular, es decir, que dentro de la especialidad a que se dedique, debe contener un conjunto de métodos, procedimientos y reglas, que si bien algunos de ellos individualmente considerados pueden no ser originales, dentro de un todo son determinantes para el proceso productivo o prestación de un servicio que sí lo es. En ese orden de ideas, devendría en un desacierto este despacho, al pretender establecer cuáles asuntos, procedimientos o reglas constituyen el know how de una sociedad, pues, por una parte, éste dependerá de la actividad que desarrolle y, por otra, si se determinara una específica, cualquier relación que pudiere hacerse resultaría meramente enunciativa, amén de incompleta y seguramente especulativa ya que, por esencia, es su titular quien dispone qué o cuáles de aquellos son los que lo constituyen. No obstante lo anterior, si en de la determinación de los asuntos o procedimientos que se estima correspondan al know how, se presentan problemas de interpretación o confusión con otras figuras, la Superintendencia de Industria y Comercio, en la Oficina de atención al Usuario, previa solicitud, podrá aclarar los conceptos sobre los cuales exista duda al respecto. Por otra parte, resulta conveniente hacer las siguientes precisiones conceptuales a efectos de evitar confusión con otras figuras jurídicas: 1. Secreto industrial. Los artículos 72, 73 y 74 de La Decisión 344 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, establecen qué información constituye un secreto industrial, así: Art. 72.- Quien lícitamente tenga control de un secreto industrial, estará protegido contra la revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su consentimiento, de manera contraria a las prácticas leales de comercio, por parte de terceros, en la medida en que: a. La información sea secreta en el sentido que como conjunto o en la configuración y composición precisas de sus elementos, no sea conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate b. La información tenga un valor comercial efectivo o potencial por ser secreta y, c. En las circunstancias dadas, la persona que legalmente la tenga bajo control, haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta. La información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos a los métodos o procesos de producción o, a los medios o formas de distribución o, comercialización de productos o prestación de servicios. Art. 73.- A los efectos de la presente decisión, no se considerará como secreto industrial aquella información que sea del dominio público, la que resulte evidente para un técnico en la materia o la que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial. No se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por disposición legal, aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros o cualesquiera otros actos de autoridad. Art. 74.- La información que se considere como secreto industrial deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares. 1. Patente de invención. Conforme al artículo 1 de la referida Decisión, y al artículo 534 y siguientes del Código de Comercio, se entiende por tal el documento en que oficialmente se otorga un privilegio de invención sobre productos o procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sea nueva, tenga nivel inventivo y sea susceptible de aplicación industrial. A su vez, los artículos 4 y 5, definen el nivel inventivo y la aplicación industrial, en los siguientes términos: Art. 4.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica. Art. 5.- Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. De las anteriores disposiciones pueden extraerse las siguientes conclusiones: Le ley define cuáles asuntos constituyen un secreto industrial La ley define los requisitos de patentabilidad de una invención Por definición el know how supone que la información en él contenida no ha sido patentada Si bien los conceptos secreto industrial y know how se asimilan en cuanto al contenido de la información que ellos contienen, el primero supone el registro ante una autoridad administrativa y por ende la protección del mismo, mientras que el segundo no ha sido registrado pero igualmente está protegido por su confidencialidad. 1. Derecho de inspección y derecho de información. La legislación mercantil ha previsto la figura del derecho de inspección como aquella facultad que asiste a los asociados o accionistas de conocer dentro de los parámetros que la misma ley fija, el funcionamiento y desarrollo de la sociedad. En las sociedades, particularmente en las anónimas, el derecho de inspección o de fiscalización individual, pertenece a la categoría de los inderogables se trata de un derecho esencial del asociado pero no por ello se puede afirmar que tiene carácter absoluto frente a la compaía, pues en los artículos 369, 379 numeral 4, 422 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995 se sealan limitaciones temporales y de contenido. Sobre sus alcances en tales sociedades, este despacho había manifestado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995: Estima esta superintendencia que lo fundamental a dilucidar es lo relacionado con el contenido de ese derecho... cuáles son aquellos libros y papeles sociales y los libros y demás comprobantes exigidos por la ley.. Al exigir la ley la exposición de libros y papeles sociales, libros y demás comprobantes está haciendo referencia a aquellos que ella misma impone como obligatorios para las sociedades anónimas, y no es posible remitir a dudas que tales entes deben llevar un libro de registro de acciones cuando estas son nominativas, si la doctrina y la jurisprudencia han sealado el contenido del derecho de inspección en la dirección apuntada, con la salvedad de que dada la especial situación de la sociedad anónima, se justifica la imposición de límites cualitativos y temporales en el ejercicio de tal derecho. Los límites temporales los ha definido el legislador 15 días hábiles, pero no los cualitativos, por lo que incumbe a la doctrina su precisión, en orden a evitar trastornos en la mecánica administrativa de las empresas y a precaver que los competidores conozcan los secretos industriales y comerciales y el know-how que son intangibles muy valiosos de todo empresario. Esa es la tendencia doctrinaria y legislativa para proteger la empresa. - Por otra parte, reducir la materia prima sobre la cual pueda ejercerse el derecho de inspección a los estados financieros íntimamente relacionados con la memoria que los administradores presentarán a la asamblea, es tanto como mutilar por vía interpretativa lo que dispone el artículo 447 del estatuto mercantil, cuando exige que los documentos indicados en el artículo anterior...precisamente el que alude al contenido de la memoria, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley... se pongan a disposición de los accionistas. La mención del carácter taxativo de la enumeración del artículo 446 del Código de Comercio no guarda relación con el tema que se agita, desde luego que alude a la asamblea y no al accionista individualmente considerado. No obstante lo anterior, a partir de la expedición de la Ley 222 de 1995, la cual introdujo modificaciones respecto a los alcances del derecho de inspección en las sociedades anónimas, resulta claro que éste no va más allá del límite temporal que la ley prevé y deberá circunscribirse al examen de los libros de comercio y papeles de la sociedad, con sujeción a las expresas restricciones que impone la ley en los términos del artículo 48, que para zanjar las viejas controversias plateadas en torno al tema, determinó sus límites en cuanto concierne a la materia misma sobre la cual se ejerce esa facultad. En efecto, dicha disposición restringe el acceso de los asociados en general a los documentos que contengan información sobre secretos industriales Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como aquellos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad, lo cual permite inferir que la inspección no podrá versar sobre las actividades, operaciones y negocios del ente societario, así como tampoco sobre aquello que constituye su know how. Resulta conveniente advertir que el ejercicio del derecho de inspección no puede confundirse con la fiscalización privada que incumbe a la revisoría fiscal, órgano de la sociedad con funciones específicas preestablecidas en la ley y que obra siempre en interés general de los accionistas y no como mandante o delegada de cada uno de éstos en particular. Ahora bien, en lo que hace al llamado derecho de información, predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, éste se justifica en la necesidad de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estimen pertinentes. Como quiera que en la realidad jurídica societaria, la presencia de personas naturales en los órganos de administración es meramente accidental, pues las que hoy están maana quizá no, lo verdaderamente relevante es la permanencia de los órganos de dirección y la posibilidad de su proveimiento en cualquier momento. De allí la importancia de que los órganos de administración sean considerados objetivamente, esto es, independientemente de las personas que los conforman, y que éstos puedan ser removidos en cualquier tiempo, en sesiones ordinarias o extraordinarias. Si bien es cierto que la legislación mercantil no regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta dónde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de juntas directivas independientemente de que, a su vez, se detente la calidad de socio o accionista y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de Comercio, en concordancia con el 198 y 199 ídem, el precepto contenido en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede entenderse como la extensión de facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente. Lo anterior se sustenta en la pluralidad de su conformación impuesta en la ley, en el modo en que se eligen sus principales y suplentes y en la forma como delibera y decide. En ese orden de ideas, para los efectos del ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le corresponde a la junta directiva, sus miembros habrán de ceirse a lo dispuesto en los estatutos sociales, así como a los deberes, obligaciones y régimen de responsabilidad de que tratan los artículos 23 y 24 del Código de Comercio, lo cual no implica que so pretexto del derecho de información, y amparados en la calidad de administradores que les otorga la ley, estén facultados de manera individual para requerir a su arbitrio y sin limitación alguna, los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana. Lo anterior supone que si la junta directiva, como cuerpo colegiado de administración, y para el ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le competen, en un momento dado requiere acceder a información que en principio es reservada know how, secretos industriales, etc., podrá solicitarla conforme a las reglas establecidas para la toma de decisiones, sin perjuicio, claro está, que los estatutos prevean disposiciones que lo prohiban o restrinjan o, por el contrario, faculten expresamente a la junta para acceder sin límites a ella, todo en los términos establecidos en el artículo 438 del Código de Comercio. De otra parte, vale la pena poner de presente que, conforme a lo dispuesto en el numeral 7 del citado artículo 23 de la Ley 222, a los administradores les asiste el deber de abstenerse de participar en actividades o decisiones que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, circunstancia que impone una especial atención, sobre todo cuando una misma persona haga parte de varias juntas directivas de diferentes sociedades, en los términos del artículo 202 del Código de Comercio. Finalmente, resulta conveniente puntualizar que el derecho de inspección radicado en cabeza de los socios o accionistas de una sociedad, es conceptual y sustancialmente diferente al derecho de información en cabeza de sus administradores, pues, de acuerdo a las consideraciones anotadas, tienen matices diversos y se dirigen a objetivos diferentes. 3- Responsabilidad de los miembros de la junta directiva frente al know how. Consecuente con lo expuesto ha de tenerse en cuenta que a los miembros de una junta directiva de una sociedad que, por cualquier medio llegaren a conocer asuntos relacionados con su know how ya sea en ejercicio de sus funciones como cuerpo colegiado de administración o individualmente considerado cada uno de sus miembros, en todo caso, la ley les impone actuar con la diligencia debida guardando la reserva que le es inherente a su naturaleza, so pena de que por la comprobada utilización indebida de la información suministrada, deban responder por los perjuicios causados a la sociedad, en los términos del artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la mentada Ley 222.