Junta Directiva - Reuniones No Presenciales

ASUNTO: JUNTA DIRECTIVA - REUNIONES NO PRESENCIALES. Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta si al amparo de lo dispuesto en el decreto 398 de 2020 se puede efectuar una reunión no presencial de la junta directiva bajo las siguientes condiciones: 1. Que la convocatoria se realice con media hora o una hora de antelación 2. Si los estatutos no dicen nada frente a la antelación de la convocatoria, con que anticipación se debe convocar 3. Es válido que quien convoca a una reunión no presencial límite en el escrito el tiempo de deliberación, por ejemplo, que se indique que la reunión empieza a las 3:00 p.m. y termine a las 3:30 p.m. 4. De acuerdo con lo dispuesto por el legislador, podría existir una reunión no presencial en la que se le indiqué a la junta directiva que la sesión se abrirá por correo electrónico a determinada hora, llegada la cual no se comprueba el quorum deliberatorio, y solo cuando se emiten los votos finales a la hora fijada por la administración se sealan quienes participaron 5. Se puede considerar para los efectos de la reunión no presencial, como comunicación simultánea, los votos que se emiten dentro del lapso fijado por la administración 6. Cuándo no se puede deliberar, es decir, realizar preguntas, emitir opiniones, etc, y lo que se emite es un voto a una propuesta, dicha reunión estaría más en el plano de lo dispuesto en el artículo 20 de la ley 222 de 1995 Sobre el particular es necesario advertir que en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia sin embargo, estos conceptos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. De ahí que no le es dable en esta Oficina pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas como resultan ser las que se plantean en la comunicación en estudio, y menos aun cuando se trata de aspectos de los que este Organismo estaría llamado eventualmente a resolver, puesto que la comentada sociedad está sometida a la inspección de esta Entidad. Así las cosas, emitir no es posible emitir un concepto particular frente al tema, ya que podría colocar a esta Superintendencia en situación de prejuzgamiento sobre el conflicto materia de unos hechos susceptibles de ser ventilados a través de las acciones que ella es competente para conocer, tanto en sede administrativa como judicial. Sin perjuicio de las anteriores precisiones, las inquietudes planteadas deben resolverse teniendo en cuenta los siguientes aspectos doctrinales y legales: i. Funcionamiento de la Junta Directiva: 1. En muchos pronunciamientos esta Superintendencia ha precisado que la junta directiva es un cuerpo colegiado que actúa como un todo, en interés de la sociedad y no de los socios ni de los miembros de dicho cuerpo individualmente considerados y, que ejerce funciones de gestión, de supervisión sobre la administración, revisa el desempeo de la sociedad y el cumplimiento de sus objetivos, entre otros, para lo cual debe reunirse con el quórum deliberativo y el decisorio, con el fin de tomar decisiones. 2. En el Código de Comercio, sólo existe una referencia al funcionamiento de la Junta Directiva en el artículo 437 del Código de Comercio, inciso segundo, que seala: La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales. Sobre este tema, en el Oficio 220- 30623, la Entidad expresó lo siguiente: el hecho de no establecerse nada respecto al tema no es óbice para que en el seno de cada sociedad se reglamente a través de sus estatutos sociales el funcionamiento del cuerpo colegiado, entre otros. ii. Regulación de las reuniones no presenciales: 1. Ley 222 de 1995. Artículo 19 - modificado por el artículo 148 del Decreto 019 de 2012 Reuniones no presenciales: Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.. 2. Ley 222 de 1995. Artículo 20- Otro mecanismo para la toma de decisiones: Serán válidas las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva cuando por escrito, todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto. En este evento la mayoría respectiva se computará sobre el total de las partes de interés, cuotas o acciones en circulación o de los miembros de la junta directiva, según el caso. Si los socios o miembros hubieren expresado su voto en documentos separados, éstos deberán recibirse en un término máximo de un mes, contado a partir de la primera comunicación recibida. El representante legal informará a los socios o miembros de junta el sentido de la decisión, dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto. 3.Decreto 398 del 13 de marzo de 2020. Por el cual se adiciona el capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015: Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a todos los socios o miembros se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente. El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva. Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012. Parágrafo. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.. 4. Circular Externa 100-00002 del 17 de marzo de 2020, por medio de la cual en desarrollo del citado Decreto 398, la Superintendencia de Sociedades imparte algunas Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones de los órganos sociales, a propósito de las reuniones no presenciales en la que seala lo siguiente: 1. A efectos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, se entenderá que la expresión, todos los socios o miembros allí contenida, hace referencia a aquellos socios o miembros de la Junta Directiva que participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo determine la ley o los estatutos, por lo cual, conforme a la normatividad vigente, en este tipo de reuniones no es necesaria la participación de todos los socios o miembros de la Junta Directiva 2. Se deberá dar aplicación a las reglas en materia de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley o los estatutos 3. Existe la posibilidad de adelantar reuniones mixtas, conforme se determine en la convocatoria, esto es, aquellas en las que algunos de sus participantes asistan físicamente presencialmente y otros virtualmente no presencialmente 4. La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá sealar los medios tecnológicos que serán utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva para la participación virtual, sin perjuicio de las instrucciones necesarias para quienes asistan físicamente en caso de que la reunión sea mixta 5. Para la realización de este tipo de reuniones, el representante legal deberá verificar la identidad de las personas que asistan virtualmente, con el propósito de garantizar que, en efecto, se trate de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva, según el caso, y 6. Adicionalmente, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación. Las consideraciones expuestas, permiten inferir que las respuestas a las inquietudes propuestas en los numerales primero y segundo de su consulta, deben resolverse por la misma sociedad a través de una reforma estatutaria o directamente por la junta directiva, mediante la adopción de un reglamento interno en los que se seale su funcionamiento, en aspectos no regulados por la ley, tales como el procedimiento para la convocatoria, su antelación, y los medios tecnológicos para adoptar decisiones en forma virtual. En cuanto al punto tercero, cabría evaluar la legitimidad de establecer un tiempo límite para las deliberaciones, máxime si se tiene en cuenta que nada se dice sobre si la información suministrada en la convocatoria, incluye los temas a tratar dentro del orden del día, circunstancia de la que a juicio de este Despacho, podría derivarse que la reunión resulte fallida por imposibilidad de los miembros participantes de tomar una decisión en el espacio tiempo suministrado, en detrimento del interés de la sociedad. En lo que corresponde a los aspectos relacionados con la verificación del quorum al final de la reunión, de acuerdo con la fórmula propuesta en el punto cuarto de la consulta, a juicio de esta Oficina, es abiertamente contraria a los preceptos contenidos en el citado Decreto 398 de 2020, que impone garantizar la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación. En lo que corresponde al punto quinto, las comunicaciones a través de las cuales deben emitirse los votos en las reuniones no presenciales, se deben dar de forma simultanea o sucesiva, de acuerdo con lo previsto por el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto 019 de 2012. El Despacho coincide con la opinión por usted expresada en el punto sexto del escrito de consulta, en cuanto que, si no se puede deliberar o emitir opiniones y en cambio lo que se emite es un voto a una propuesta, se trata de la hipótesis prevista en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos la solicitud ha sido atendida, con la advertencia que los efectos del pronunciamiento proferido en la presente respuesta, tienen el alcance sealado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.