La Cámara De Comercio, Es La Entidad Competente Para Definir, Verificar Y Certificar La Acreditación De La Experiencia

ASUNTO: LA CÁMARA DE COMERCIO, ES LA ENTIDAD COMPETENTE PARA DEFINIR, VERIFICAR Y CERTIFICAR LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta la siguiente consulta: i. Consideraciones 1. El ordenamiento jurídico colombiano, prevé la posibilidad que una o más sociedades acudan a la figura mercantil de fusión, mediante la cual se les permite disolverse, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra ya existente o para crear una nueva. 2. Esta figura regulada en el código de comercio sección ii, capítulo 6, titulo 1, libro 2, ha sido objeto de revisión y análisis por parte de la Superintendencia de Sociedades. 3. De manera específica la doctrina de la superintendencia de sociedades ha reconocido que: la filosofía de la fusión, más que una simple unión patrimonial, implica una concentración de empresas, cuyo móvil en la mayoría de los casos obedece a un interés de fortalecimiento económico y unión de fuerzas que se involucran en la sociedad absorbente, con miras a hacerla más competitiva y fuerte en el mundo de los negocios. subrayadas fuera de texto. 4. Es por esto, que tanto la unión de pasivos, como de derechos y activos, en un ejercicio de fortalecimiento económico y operacional se vuelve la esencia de esta figura, pues el resultado esperado de la fusión, es obtener una sociedad más robusta económica y competitivamente. 5. En relación con el tipo de activos, derechos y bienes objeto de las aportaciones de la figura de fusión, aparece un activo de altísimo valor empresarial, que es la experiencia, la cual ha sido obtenida por el ente societario a través del tiempo por la ejecución de los negocios propios de su objeto social. A este respecto, la doctrina de la superintendencia de sociedades ha sostenido de manera unificada y reiterada que la experiencia hace parte del patrimonio de las empresas, por lo tanto, es dable que la nueva sociedad o la absorbente invoque como propia la experiencia de la sociedad absorbida. 6. Se debe reconocer así mismo, que, en el mundo de los negocios, la contratación y venta de bienes y servicios, está determinada en gran parte en el know how, saber hacer, que se traduce, en parte, en la experiencia que tiene el proveedor o contratista de los bienes y servicios. 7. En un entorno competitivo de mercado, la experiencia de los postores se vuelve un activo diferencial, que es altamente valorado por el contratante, bien sea que se trate de bienes o de servicios. 8. Es una realidad en la cotidianidad negocial, que, en los procesos de selección de contratación para bienes y servicios, tanto en entidades públicas como privadas, la experiencia de los candidatos es un factor de selección. 9. En consecuencia, se vuelve de vital trascendencia para la materialización de la finalidad de la fusión, el reconocimiento de la experiencia, como un activo que hace parte del patrimonio de una empresa, que puede ser aportado mediante fusión a la sociedad absorbente o nueva sociedad. 10. Ahora bien, considerando lo anterior, resulta preocupante, el hecho que, en los pronunciamientos de la superintendencia de sociedades, respecto del reconocimiento de la experiencia como parte del patrimonio empresarial y de la viabilidad jurídica de ser reconocida como un activo de la sociedad absorbente, esta entidad concluya que: sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se haya fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la cámara de comercio para su inscripción en el registro de proponentes, teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el registro único de proponentes. subrayadas fuera de texto. 11. Si bien la superintendencia de sociedades ha realizado un ejercicio doctrinal relevante por posicionar la fusión, como una alternativa del empresario, para crecer, fortalecerse e incluso, para superar y naufragar periodos de crisis, como los que actualmente la economía mundial y colombiana están padeciendo como consecuencia del covid-19, el dejar a cada contratante la posibilidad de reconocer o no la experiencia fruto de un proceso de fusión empresarial, genera un alto nivel de incertidumbre, que termina por frustrar el ejercicio de este mecanismo, sin que exista un sustento legal, toda vez, que como ya se ha mencionado, la experiencia es un activo que hace parte del patrimonio de una empresa, por lo cual, en la figura de la fusión debe ser viable que la misma pase a la sociedad absorbente o a la nueva sociedad creada por la fusión. 12. Es por esto que no pude dejarse al arbitrio de la autonomía privada de la voluntad, la determinación de uno de los elementos más importantes de esta figura mercantil, resultando necesario que la superintendencia de sociedades, en el ámbito de sus facultades, revise la doctrina asentada en la materia, orientando a las sociedades a su deber de reconocer la experiencia aportada en un ejercicio de fusión, de manera que se incentive y promueva de manera justa y equitativa el uso de la misma. 13. Resulta pues, relevante recordar que la misión de la superintendencia de sociedades es proteger y contribuir al orden público económico facilitando el desarrollo efectivo de las sociedades comerciales del sector real, o atendiendo el manejo oportuno de su insolvencia, así como su función es estimular y apoyar el desarrollo del sector empresarial, para lograr los cometidos de esta entidad estatal, resulta necesario dar seguridad jurídica a las empresas que acuden a la fusión, de manera que la experiencia, tenga garantías en el reconocimiento que realizan los contratantes, sin dejar en el arbitrio de la esfera privada, la procedencia de su reconocimiento o no. 14. No promover y dar garantías jurídicas a las empresas en el uso de la fusión, no solo va en contra de la misión y funciones de esta entidad, sino que se traduce en promover el desuso de la fusión, como herramienta de fortalecimiento, competitividad y desarrollo económico en Colombia. Ii. Petición Considerando lo anterior y en especial, el contexto de la economía actual, en el que aunar fuerzas para sobrevivir la crisis generada por el covid-19, resulta primordial para el bienestar de la economía colombiana y el apalancamiento de la crisis social, presentamos de manera respetuosa la siguiente petición: Solicitamos que la superintendencia de sociedades revise su posición doctrinal en la que ha reconocido la existencia de la discrecionalidad de las entidades contratantes, en aceptar o no, respecto de una sociedad que se haya fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya , con la finalidad que la misma sea modificada, eliminando esa discrecionalidad y estableciendo el deber de los contratantes en reconocerla, siempre que esta experiencia esté soportada de manera jurídica clara y transparente dando así el alcance esperado de la figura mercantil de fusión, en el ámbito empresarial. Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver su inquietud en el siguiente contexto: I. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA PARA CONTRATAR EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Las entidades públicas en los Procesos de Contratación, deberán en los pliegos de condiciones o sus equivalentes establecer los factores de escogencia y calificación, conforme a los criterios establecidos por el artículo 51 de la Ley 1150 de 2010, entre ellos lo relacionado con la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia2. 1 Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: Subraya fuera de texto. 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes sealadas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. . Subraya fuera de texto. II Experiencia La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato. Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que En efecto, las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben inscribirse en el Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal con las excepciones previstas para los contratos definidos por el artículo 6 de la ley ibídem3. Dicho registro tiene como propósito fundamental el de hacer constar toda la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación, lo anterior en concordancia con lo dispuesto por el artículo el Artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1080 de 20154. Los interesados en participar en los Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, a efectos de cumplir con los requisitos de la inscripción en el Registro Único Empresarial, para efectos de acreditar su experiencia en el RUP, deben acompaar a su solicitud, los documentos previstos por el Artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, así: hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que pretenden ofrecer a las Entidades Estatales, identificando los bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato respectivo en SMMLV. El registro debe contener la experiencia adquirida de forma directa o a través de la participación en proponentes plurales. Esta experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados. Cuando el proponente no puede obtener el certificado o quiere certificar la experiencia derivada de contratos suscritos con personas naturales o jurídicas que dejaron de existir, puede presentar ante la Cámara de Comercio copia del contrato correspondiente. La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en el servicio de aseo, sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante. La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra. La experiencia no se agota con el paso del tiempo y por el contrario los proponentes adquieren mayor experiencia con el paso del tiempo en la medida en que continúen con sus actividades.. subraya fuera de texto 3 Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa contratos para la prestación de servicios de salud contratos de mínima cuantía enajenación de bienes del Estado contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente sealados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. Negrilla fuera de texto. 4 Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada ao. De lo contrario cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento.. Negrilla fuera de texto Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompaada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente: 1. Si es una persona natural: 1.2. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. 2 2. Si es una persona jurídica: 2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres 3 aos, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.. Negrilla fuera de texto. En efecto, una vez cumplido con el requisito de inscripción y actualización en mención, las cámaras de comercio, con base en la información reportada por el interesado, certificarán el requisito de experiencia que ostenta la persona natural o jurídica interesada en participar en un proceso de contratación estatal, lo anterior de conformidad con lo previsto por el artículo 2.2.1.1.1.5.35. del Decreto 1082 de 2015. 5 Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: 1. Experiencia Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv. El certificado que la cámara de comercio expida del RUP, debe contener: entre otros aspectos, la información histórica relativa a la experiencia que el proponente ha inscrito en el RUP6. Luego es responsabilidad exclusiva de los interesados actualizar la experiencia ante cámara de comercio, en los términos de las disposiciones en mención. II. ACREDITACIÓN DE LA EXPERCIENCIA EN PROCESOS DE FUSIÓN. La experiencia transferida en proceso de fusión se puede establecer e invocar a la luz de lo precisado en el Oficio 220- 063311 del 06 de abril de 20207, así: Ahora, ha sido doctrina de esta entidad que en los procesos de contratación pública las compaías puedan invocar la experiencia de las sociedades que han absorbido, porque con la fusión, no solo se propende por el fortalecimiento económico de la sociedad absorbente, sino también por el robustecimiento integral de la misma. La fusión surge como el mecanismo pertinente para que los atributos de las compaías absorbidas, sean aprovechados por la compaía que las absorbe, entre éstos, la experiencia derivada de las obras cumplidas, bienes suministrados o servicios prestados durante la vigencia de la absorbida. Por supuesto, frente a la normatividad alusiva a la contratación estatal, considera este despacho que resulta discrecional para la entidad estatal contratante coincidir, o no, con esta oficina en el sentido anotado y habilitar como proponente, para considerar su propuesta, a aquellos quienes, en virtud de su calidad de absorbentes, aprovechan todos los recursos que le fueron transmitidos por las absorbidas, incluidos intangibles como su experiencia, Know How, entre otros. Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.. 6 Artículo 2.2.1.1.1.5.6. Certificado del RUP. El certificado del RUP debe contener: a los bienes, obras y servicios para los cuales está inscrito el proponente de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios b los requisitos e indicadores a los que se refiere el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del presente decreto c la información relativa a contratos, multas, sanciones e inhabilidades y d la información histórica de experiencia que el proponente ha inscrito en el RUP. Las cámaras de comercio expedirán el certificado del RUP por solicitud de cualquier interesado. Las Entidades Estatales podrán acceder en línea y de forma gratuita a la información inscrita en el RUP.. 7https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO2 20-063311DE2020.pdf ASUNTO: EXPERIENCIA TRANSFERIDA EN PROCESO DE FUSIÓN DISCRECIONALIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE PARA ADOPTARLA COMO CRITERIO HABILITANTE DE LA COMPAÍA ABSORBENTE. En cuanto refiere a la certificación que sobre la experiencia de un proponente, expiden las cámaras de comercio a través del Registro Único de Proponentes que administran, esta oficina considera que la normativa a que se ha venido aludiendo no reguló, pero tampoco prohibió, otras situaciones de transferencia de experiencia como la que se presenta con la fusión, por lo que la considera válida para efecto de ser invocada por la absorbente, a través del certificado que le expida la cámara de comercio con base en la información depositada en el Registro Único de Proponentes, RUP. Esto no obsta para que las autoridades de registro empresarial, discrecionalmente acepten, o no, esta misma posición.. Negrilla y subraya fuera de texto III. CONCLUSIONES En razón a lo esbozado anteriormente, tenemos las siguientes conclusiones: El cumplimiento de los requisitos de inscripción en el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, por parte de las personas interesadas en participar en un proceso de contratación estatal, hace parte fundamental de los elementos esenciales del principio de selección objetiva en los procesos de contratación estatal. Los factores de escogencia y calificación establecidos por las entidades públicas en los pliegos de condiciones, en relación con la experiencia acreditada entre otros, también hacen parte fundamental de los elementos esenciales del principio de selección objetiva en los procesos de contratación estatal. A tono con lo precisado en el Oficio 220- 063311 del 06 de abril de 2020, en los procesos de contratación pública las compaías pueden invocar la experiencia de las sociedades que han absorbido, porque con la fusión, no solo se propende por el fortalecimiento económico de la sociedad absorbente, sino también por el robustecimiento integral de la misma. La fusión surge como el mecanismo pertinente para que los atributos de las compaías absorbidas, sean aprovechados por la compaía que las absorbe, entre éstos, la experiencia derivada de las obras cumplidas, bienes suministrados o servicios prestados durante la vigencia de la absorbida. En cuanto refiere a la certificación que sobre la experiencia de un proponente, expiden las cámaras de comercio a través del Registro Único de Proponentes que administran, esta oficina considera que la normativa a que se ha venido aludiendo no reguló, pero tampoco prohibió, otras situaciones de transferencia de experiencia como la que se presenta con la fusión, por lo que la considera válida para efecto de ser invocada por la absorbente, a través del certificado que le expida la cámara de comercio con base en la información depositada en el Registro Único de Proponentes, RUP Los interesados en un proceso de contratación estatal que hayan cumplido con el requisito de inscripción y actualización anotado ante las cámaras de comercio, obtendrán la certificación de su experiencia incluyendo la proveniente de proceso de fusión, de conformidad con lo previsto por el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015. Por tanto, las compaías pueden invocar y hacer reconocer la experiencia de las sociedades que han absorbido, en consonancia con lo expuesto en el presente escrito. La cámara de comercio, entidad encargada de administrar el Registro Único de Proponentes, es la entidad competente para definir, verificar y certificar la acreditación de la experiencia, con base en la información aportada por los interesados. Contra el registro procede el recurso de reposición, en los términos del Artículo 2.2.1.1.1.5.48 del Decreto 1082 de 2015. Frente a cualquier diferencia en la información que pueda presentarse en torno a la certificación que expida la cámara de comercio, el interesado deberá proceder en los términos de la disposición anotada en el punto anterior. Esta Oficina Jurídica, a través de la consulta no puede interferir con la autonomía que tienen las cámaras de comercio, para definir, verificar y certificar, con base en la información aportada por los interesados, la acreditación de la experiencia. Tampoco le es viable interferir con la autonomía de las entidades en sus procesos de contratación. 8 Artículo 2.2.1.1.1.5.4. Función de verificación de las cámaras de comercio. Las cámaras de comercio deben verificar que la información del formulario de inscripción, renovación o actualización coincida con la información contenida en los documentos enumerados en el artículo 2.2.1.1.1.5.2 del presente decreto y proceder al registro. Las cámaras de comercio pueden utilizar la información de los registros que administran para adelantar esta verificación. Contra el registro procederá el recurso de reposición en los términos del numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. El trámite de la impugnación de inscripciones en el RUP debe adelantarse de acuerdo con lo establecido en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Negrilla fuera de texto. Finalmente, la opinión que emite esta Oficina Jurídica, no resulta disonante frente a la normatividad alusiva a la contratación estatal, en torno a la autonomía de las Entidades Públicas de definir de antemano, los requisitos que habilitarán a los proponentes para considerar sus propuestas en desarrollo del principio de selección objetiva en los procesos de contratación estatal, en lo relativo a la experiencia que deberán acreditar conforme a lo regulado en la ley y demás aspectos inherentes a ella. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con temas de su interés, entre otros.