Experiencia Transferida En Proceso De Fusión – Discrecionalidad De La Entidad Pública Contratante Para Adoptarla Como Criterio Habilitante De La Compañía Absorbente

ASUNTO: EXPERIENCIA TRANSFERIDA EN PROCESO DE FUSIÓN DISCRECIONALIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE PARA ADOPTARLA COMO CRITERIO HABILITANTE DE LA COMPAÍA ABSORBENTE. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia como se anuncia en la referencia, mediante el cual, a propósito del concepto expedido por esta oficina 220- 115230 del 30 de julio de 2018, solicita dar claridad respecto del alcance de la integración patrimonial producto de la fusión por absorción, que le permita acreditar la experiencia de la sociedad absorbida a la sociedad resultante de la fusión, y precisar para efectos de la acreditación de la experiencia a qué se refiere la entidad con discrecionalidad. Previamente a atender su inquietud, debe sealarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad. También es procedente informarle, para efectos del cómputo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5 de la parte resolutiva del Decreto Ley 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Covid-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en un plazo de treinta y cinco 35 días. Advertido lo anterior procede esta oficina, según lo solicitado, a ampliar el sentido de lo expresado en su Oficio 220-115230 del 30 de julio de 2018 mediante el cual conceptuó, a propósito de los procesos de contratación estatal, que una sociedad proponente que ha actuado como absorbente en una fusión, puede acreditar como suya la experiencia de la compaía absorbida, empero, que resulta discrecional para la entidad contratante aceptarla. También se menciona en dicho oficio que a la autoridad registral Mercantil le asiste la facultad de inscribir, o no, en el Registro Único de Proponentes, RUP, la experiencia de una sociedad absorbida a nombre de su absorbente. Reza así el aludido oficio1 en algunos de sus apartes: 1. En torno al tema los derechos que se adquieren por la sociedad absorbente como consecuencia de la fusión, esta Superintendencia ha expuesto de manera reiterada su concepto, así: En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades. Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se haya fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes, teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el Registro único de proponentes. Del concepto expuesto se colige que los argumentos abordan el tema desde la perspectiva de que la experiencia pueda ser invocada por la absorbente o por la sociedad nueva que se cree, únicamente para acreditar esa formalidad frente a un proceso de selección en la adjudicación de un contrato, por ello advierte que es discrecional de la entidad contratante, aceptarla o no, como igual lo será la Cámara de Comercio para la inscripción en el registro de proponentes. A lo anterior restaría agregar que el tema ha de ser tratado a la luz del artículo 60 del Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamentan parcialmente las normas que la regulen, como es el caso del Decreto 2474 de 2008, al que obviamente deberán estarse las Entidades a que haya lugar para determinar los requisitos y condiciones que sea necesario exigir, en atención a los contratos que bajo su responsabilidad se celebren, amén del carácter general y obligatorio que emana de la ley.2. 1 Texto completo disponible en el enlace: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 115230.pdf 2Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-072759 14 de mayo de 2014. Asunto: Transmisión de la experiencia en procesos de fusión yo escisión. Disponible en: Sea lo primero mencionar que el Estatuto General de la Contratación Pública conformado por la Ley 80 de 1993 y sus normas modificatorias, prevén respecto de los procesos de contratación de las entidades públicas que debe primar el factor objetivo3, materializado en la elección del ofrecimiento objetivamente más favorable a los intereses económicos y a las necesidades de la entidad convocante. Los ofrecimientos u ofertas únicamente serán evaluados por la entidad si provienen de quienes queden habilitados para ello, es decir, de aquellos proponentes que cumplan el mínimo de los requisitos habilitantes para continuar en el proceso, como son los de experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y capacidad organizacional4, en los términos y condiciones exigidos por ésta. Como lo dispone el Artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, los requisitos habilitantes se prueban a través del certificado expedido por el Registro Único de Proponentes, administrado por las cámaras de comercio, el cual refleja la información que sobre este tópico haya sido registrada por el mismo proponente. En relación con la experiencia a acreditar, el Numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.3 del mencionado Decreto 1082 prevé que, adicionalmente a la experiencia propia de la compaía, ésta podrá invocar aquella adquirida con ocasión de su participación en consorcios y uniones temporales, mientras que el artículo 2.2.1.1.1.2, ídem, prevé que durante los tres 3 primeros aos que siguen a la constitución de una compaía, ésta podrá invocar como suya la experiencia de sus accionistas, asociados o constituyentes. Ahora, ha sido doctrina de esta entidad que en los procesos de contratación pública las compaías puedan invocar la experiencia de las sociedades que han absorbido, porque con la fusión, no solo se propende por el fortalecimiento económico de la sociedad absorbente, sino también por el robustecimiento integral de la misma. La fusión surge como el mecanismo pertinente para que los atributos de las compaías absorbidas, sean aprovechados por la compaía que las absorbe, entre éstos, la experiencia derivada de las obras cumplidas, bienes suministrados o servicios prestados durante la vigencia de la absorbida. Por supuesto, frente a la normatividad alusiva a la contratación estatal, considera este despacho que resulta discrecional para la entidad estatal contratante coincidir, https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 072759.pdfsearchtransmision20experiencia20sociedad20absorbente 3Ley 1150 de 2007 ARTÍCULO 5o. 4Decreto 1082 de 2015, Art. 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP o no, con esta oficina en el sentido anotado y habilitar como proponente, para considerar su propuesta, a aquellos quienes, en virtud de su calidad de absorbentes, aprovechan todos los recursos que le fueron transmitidos por las absorbidas, incluidos intangibles como su experiencia, Know How, entre otros. Con el fin de ahondar sobre esta posición, le recomendamos remitirse a los siguientes oficios proferidos por esta oficina, cuyo texto completo puede ser consultado en el sitio www.supersociedades.gov.codoctrinaConceptosJurídicos: 220-072759 del 14 de mayo de 2014. 220-010343 del 30 de marzo de 2001. 220-100613 del 14 de julio de 2015. 220-079814 del 31 de agosto de 2015. 220-142284 del 15 de julio de 2016. 220-021203 del 21 de abril de 2006. En cuanto refiere a la certificación que sobre la experiencia de un proponente, expiden las cámaras de comercio a través del Registro Único de Proponentes que administran5, esta oficina considera que la normativa a que se ha venido aludiendo no reguló, pero tampoco prohibió, otras situaciones de transferencia de experiencia como la que se presenta con la fusión, por lo que la considera válida para efecto de ser invocada por la absorbente, a través del certificado que le expida la cámara de comercio con base en la información depositada en el Registro Único de Proponentes, RUP. Esto no obsta para que las autoridades de registro empresarial, discrecionalmente acepten, o no, esta misma posición. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 5Ley 1150 de 2007 ARTÍCULO 6o. DE LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LOS PROPONENTES. Artículo modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal DECRETO 1510 DE 2013 -Compilado en el Decreto 1082 de 2015- Artículo 10. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: 1. Experiencia Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv. Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv. http:www.supersociedades.gov.codoctrinaConceptosJurídicos 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.