Solicitud De Concepto Sobre El Capítulo X De La Circular Básica Jurídica “Autocontrol Y Gestión Del Riesgo La/Ft Y Reporte De Operaciones Sospechosas A La Uiaf”.

ASUNTO: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE EL CAPÍTULO X DE LA CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA AUTOCONTROL Y GESTIÓN DEL RIESGO LAFT Y REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS A LA UIAF. En razón a su solicitud, efectuada mediante radicado 2020-01-098642 del 6 de marzo de 2020, en la cual se consulta sobre la posibilidad de exonerar a las sociedades que se encuentran en situación de liquidación, del cumplimiento de los requisitos para la elaboración del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LAFT- SARGLAFT, este Despacho, previo a responder su inquietud, procede a realizar las siguientes precisiones de orden legal: 1. El tipo penal de lavado de activos, contenido en el artículo 323 del Código Penal seala: El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez 10 a treinta 30 aos y multa de mil 1.000 a cincuenta mil 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada. El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero. Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.. 2. Así mismo, el artículo 222 del Código de Comercio seala que Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.. Ahora, es preciso dilucidar cuál es el fin de la reglamentación en materia de prevención y detección de riesgos LAFT: La prevención se refiere principalmente a la construcción de cultura, a través de campaas audiovisuales y a la generación de la normatividad por medio de la cual, diferentes supervisores, instruidos por la UIAF, imparten instrucciones para la implementación de mecanismos que permitan administrar el riesgo de LAFT. La detección consiste en la identificación de las organizaciones criminales y los recursos de origen ilícitos, utilizando los diferentes mecanismos e instrumentos de las autoridades judiciales yo a través de los ROS que recibe y centraliza la UIAF y que son realizados por los sujetos obligados o anónimos diferentes sectores, empresas yo ciudadanos. La UIAF le comunica a la Fiscalía General de la Nación FGN sobre el posible riesgo latente de LAFT identificado. La FGN usa como criterio orientador esta información, más no como prueba. La policía judicial procede a recoger las pruebas y si el caso se materializa, pasa a judicialización y penalización en donde se imponen condenas o se toman acciones de extinción de dominio..1Subraya fuera de texto. Igualmente, se han reconocido por parte de la Corte Constitucional, los parámetros fundamentales por los cuales se protege la función de inteligencia y contrainteligencia, los cuales se enumeran de la siguiente forma: i se desarrolla por organismos especializados del orden nacional ii utilizando medios humanos o técnicos iii para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de la información y iv con los objetivos de proteger los derechos humanos prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional y cumplir los demás fines enunciados en la ley, resultando claro para la Corte que los servicios de inteligencia y contrainteligencia tienen fundamento constitucional, en la medida en que cumplen un papel trascendental en la protección de los Estados y sus poblaciones contra las amenazas que se ciernen sobre la seguridad nacional. Si bien la inteligencia y contrainteligencia tienen puntos de encuentro se distinguen generalmente en que mientras la primera busca la recolección, evaluación y análisis de la información con el objeto de producir conocimiento para la toma de decisiones en materia de seguridad y defensa nacional entre otros fines, la segunda persigue detectar y neutralizar las acciones de inteligencia desarrolladas al interior o por otros Estados, organizaciones, personas o por sus agentes locales.2. Subraya fuera de texto. Inclusive, la misma Corte Constitucional, considera de rango superior y prevalente el interés protegido bajo la regulación de las funciones de la Unidad de Información y Análisis Financiero, frente a algunos derechos fundamentales como el habeas data: en aplicación del artículo 15 de la Constitución, se podría pensar que las disposiciones del Acuerdo en revisión, podrían desconocer la reserva de carácter comercial y bancaria que implícitamente están consagradas en esta norma. En este sentido, si bien la Constitución reconoce el derecho a esta reserva, también lo es que se permite su develación cuando ésta sea necesaria para efectos judiciales, tributarios, como para hacer posible la función de inspección y vigilancia por parte del Estado. 1 Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF. SISTEMA NACIONAL ALACFT. 23 de octubre de 2018. En Línea. Disponible en: https:www.uiaf.gov.cosistemanacionalalacftlavadoactivosfinanciacion29271prevenciondeteccionlaft. 03042020. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-540 12 de julio de 2012. M.P.: Doctor Jorge Iván Palacio. En Línea. Disponible en: En otros términos, para dar prevalencia al interés general que se traduce en la necesidad del Estado de impedir que se haga uso de sus instituciones o de ciertas actividades por él protegidas para la comisión de ciertos delitos, éste puede establecer medidas que impliquen el levantamiento de la mencionada reserva. La tensión que puede darse entre el interés general y el derecho a la intimidad, en este caso, tendrá que resolverse en favor del primero, cuando ello sea necesario para impedir que, en uso de este derecho, se pueda dar paso a la comisión de actividades delictivas. Así, para dar aplicación a los preceptos del Acuerdo en esta materia, se hace necesario que sea una norma de carácter interno, la que establezca en qué casos procede el levantamiento de esta reserva.3. Subraya fuera de texto. Por otro lado, y en lo que tiene que ver con la importancia sobre el sistema de riesgos que cumplen todas las empresas, incluyendo las que se encuentran en liquidación, la misma Unidad de Información y Análisis Financiero ha determinado el interés de que las mismas estén sometidas la realización de estas actividades: 5.13. Adquisición de bienes de empresas en liquidación obligatoria, por parte de una organización al margen de la Ley. Descripción: El proceso de liquidación obligatoria al cual son sometidas las empresas mercantiles se puede dar por diferentes razones: a Por decisión adoptada de oficio por parte de la Superintendencia de Sociedades, como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso concursal. b Por terminación del trámite concordatario por falta de acuerdo o por incumplimiento de éste. c Cuando el deudor se ausente y haya abandonado sus negocios Ley 222 de 1995, art 149. La necesidad de cumplir con las acreencias de la empresa en liquidación, por medio de la venta de bienes embargables, constituye un escenario propicio para que las organizaciones al margen de la Ley, realicen transacciones y adquieran bienes embargables muebles e inmuebles para dar apariencia de legalidad a recursos de origen ilícito o para que los canalicen hacia actividades terroristas. 3 Corte Constitucional. Sentencia C851 17 de agosto de 2005. M.P.: Doctor Manuel José Cepeda Espinosa. En Línea. Así mismo, y teniendo en cuenta la premura para dar cumplimiento de las acreencias de la empresa en liquidación, especialmente las relacionadas con el pasivo pensional y el salario de los trabajadores, la sociedad fiduciaria puede reducir los controles, para la prevención y detección de posibles operaciones relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Premura en la selección del promitente comprador de los bienes que se encuentran en una fiducia mercantil. Empresas en liquidación con premura en el pago de sus pasivos. Cesión del contrato de compra venta de bienes que se encuentran en una fiducia mercantil a posibles Personas Públicamente Expuestas o sus familiares. Personas naturales yo jurídicas, diferentes al promitente comprador, realizan los pagos acordados para la adquisición del bien enajenado al patrimonio autónomo. Los pagos para la adquisición del bien inmueble enajenado al patrimonio autónomo, se realiza de forma fraccionada y por debajo de los límites establecidos para el diligenciamiento de la declaración de operaciones en efectivo. . 4 Así las cosas, es preciso sealar que si bien en la liquidación de las sociedades, no se propende por mantener el negocio en marcha, si se pueden presentar riesgos por la realización de actividades, en las cuales se encuentren involucrados intereses que son protegidos mundialmente y que el estado colombiano ha entendido como superiores, inclusive frente a algunos derechos fundamentales. Razón por la cual, en criterio de esta Oficina, la regulación sobre autocontrol y gestión del riesgo LAFT y reporte de Operaciones Sospechosas a la UIAF, le es aplicable a las sociedades que se encuentren en estado de liquidación, por lo cual no sería viable exceptuarlas de su cumplimiento. Esperando con lo anterior, haber resuelto sus importantes inquietudes. 4 Unidad de Información y Análisis Financiero. COMPILACIÓN DE TIPOLOGÍAS DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO 2004 2013. En Línea. Disponible en: http:pplaft.cnbs.gob.hnwp- contentuploads201505Tipologias-de-lavado-de-activos-y-financiacion-del-terrorismo-2004-2013.pdf. 03042020