Impacto Del Decreto 19 De 2012 (Antitrámites) Respecto De Las Facultades De La Superintendencia De Sociedades.

ASUNTO: IMPACTO DEL DECRETO 19 DE 2012 ANTITRÁMITES RESPECTO DE LAS FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01- 017069, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con las modificaciones efectuadas por el Decreto 19 de 2012 antitrámites, así como algunas novedades contenidas en ésta, relacionadas con las funciones a cargo de esta superintendencia, respecto de las cuales esta oficina se referirá a continuación: 1. El artículo 149 del Decreto, modificó el numeral 8 del artículo 84 de la LEY 222 de 1995, en el sentido de indicar que cuando la convocatoria la realice de oficio la Superintendencia, esta presidirá la reunión. Con relación a esta modificación, se hace la siguiente pregunta: Cuál es la razón de ser o justificación objetiva, para asignarle a la Superintendencia de Sociedades la presidencia en las reuniones de asamblea o junta de socios de sociedades vigiladas a las que convoque de oficio la Superintendencia R. En el evento que esta entidad, respecto de una sociedad sometida a su vigilancia, convoque oficiosamente en forma extraordinaria al máximo órgano social de la misma, resulta claro que dicha facultad la ejerce, no en forma caprichosa, sino porque la medida obedece a la necesidad de someter a su consideración situaciones que resultan del resorte exclusivo de dicho órgano de dirección, en aras de solventarlas y en procura de la defensa de los intereses de la compaía, de sus asociados o con el fin de precaver circunstancias que pueden llegar a afectar intereses de terceros. Teniendo en cuenta tal situación, resulta conveniente que la presidencia de la reunión corresponda ser asumida por la entidad convocante, pues es de ésta de quien proviene el interés de reunir a los asociados para un fin determinado y, dada la trascendencia de la labor de dirección de la reunión adelantada por quien funge en estos casos como presidente, es ésta quien debe asumir tal condición, en aras de garantizar que el tema que motivó la misma sea agotado en forma ordenada y ágil. 2. El artículo 149 del Decreto, suprimió la facultad que le había sido otorgada a la Superintendencia de Sociedades en el numeral 11 del artículo 84 de la LEY 222 de 1995, esto es, Ordenar la suscripción de acciones en el Libro de Registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal. Con relación a dicha supresión, se pregunta: Cuál es la razón de ser o justificación objetiva, de eliminar la facultad del numeral 11 del artículo 84 de la ley 222 DE 1995 R. Esta entidad considera que el legislador, motivado en la necesidad de unificar procedimientos, suprimió tal facultad dada la posibilidad que otorgó a los asociados, a través del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011, de acudir a los medios jurisdiccionales, ante la superintendencia o el juez civil del circuito, para resolver cualquier tipo de conflicto que se presente entre éstos o entre éstos y la sociedad con ocasión del contrato de sociedad. 3. El artículo 151 del Decreto, adicionó el numeral 7 del artículo 86 de la LEY 222 de 1995, en el sentido de indicar que para la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, la Superintendencia de Sociedades podrá otorgar autorización general en los términos establecidos por dicha superintendencia. Con relación a esta adición, se pregunta: En qué Decreto, Resolución, Circular o en general acto administrativo, se establecen los términos en los que se otorga autorización de carácter general para la disminución de capital R. Le informo que en la actualidad esta entidad se encuentra elaborando el proyecto de acto administrativo a través de la cual se expongan las condiciones bajo las cuales resulte viable acogerse a la autorización general en los casos en que un proceso de disminución del capital comporte un efectivo reembolso de aportes. 4. El artículo 152 del decreto, modificó y suprimió algunas de las facultades conferidas a la Superintendencia de Sociedades en el artículo 87 de la LEY 222 de 1995, a saber: 4.1 Para poder acudir a las medidas administrativas consagradas en el artículo 87 de la LEY 222 de 1995, ahora se requiere, por virtud del citado artículo 152 del Decreto 19 de 2012, no solo de que la medida la solicite uno o más socios o accionistas que posean como mínimo el 10 del capital de la sociedad, o alguno de sus administradores, sino además que la sociedad, empresa unipersonal o sucursal de sociedad extranjera respecto de la cual se vaya a adelantar la medida administrativa, haya tenido a 31 de diciembre del ao anterior a la solicitud, activos iguales o superiores a 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes más de dos mil ochocientos millones de pesos, o ingresos iguales o superiores a 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes más de mil seiscientos ochenta millones de pesos. Y el parágrafo 2 del citado artículo 152, seala que para aquellas sociedades que no reúnan los requisitos de esta norma, valga decir, las pequeas empresas y las microempresas artículo 2 numeral 3 literal b y numeral 2 literal B de la Ley 590 de 2000, modificados por el artículo 2 de la Ley 905 de 2004, las que claramente no podrán acudir a las medidas administrativas se podrá optar por el mecanismo de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades, sin perjuicio de acudir en vía judicial en los términos del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011. Es de recordar que el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011, remitió a las facultades jurisdiccionales conferidas a la Superintendencia de Sociedades por el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, entre las que se encuentra la del artículo 40 de la citada ley 1258, relativa a la facultad con que cuenta la Superintendencia de Sociedades, frente a sociedades en cuyos estatutos no se hubiese pactado arbitramento o amigable composición, de resolver mediante proceso verbal sumario las diferencias que ocurran con los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, emanadas del contrato social o acto unilateral. Teniendo en cuenta las anteriores premisas, se formulan las siguientes preguntas: a Cuál es la razón de ser o justificación objetiva de que el artículo 152 del citado Decreto, determine ahora que solo para las sociedades que cumplan con los requisitos de activos o ingresos se pueda acudir a las medidas administrativas reguladas por el artículo 87 de la LEY 222 de 1995 b Existe alguna justificación desde el punto de vista de las estadísticas de la Superintendencia de Sociedades para que las pequeas empresas y las microempresas no tengan el derecho, a diferencia de las medianas y grandes empresas, a acudir al mecanismo de las medidas administrativas que fueron instituidas por la LEY 222 de 1995 para la protección de las minorías y para contrarrestar los abusos de los órganos de administración, dirección y representación de todas las sociedades que no se encontraban ni vigiladas ni controladas por la Superintendencia Financiera de Colombia R. Entiende esta oficina que el sustento fáctico de tal determinación obedeció a la trascendencia del impacto en el orden social de las grandes compaías, por lo cual se circunscribió la facultad de acudir a las medidas administrativas a que alude el artículo 87 que usted menciona, únicamente a las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras que en razón del alcance de sus operaciones generan un efecto plausible o estimable en el engranaje económico nacional. c Con qué facultades, en el proceso verbal sumario, cuenta la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de la facultad de resolver las diferencias entre asociados y con la sociedad y sus administradores, a que alude el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, en concordancia con los artículos 252 de la ley 1450 de 2011 y 152 del Decreto 19 de 2012 d En armonía con la pregunta anterior, la Superintendencia de Sociedades actuando como juez en el proceso verbal sumario, puede impartir órdenes a los administradores que desconozcan la ley o los estatutos, puede obligarlos a convocar a reuniones de asamblea o junta de socios, puede obligarlos a que presenten estados financieros e informes de gestión, puede sancionarlos con multas hasta de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puede ordenarles la suspensión de la ejecución de ciertos actos o negocios jurídicos, puede declarar la nulidad de ciertos negocios, puede inhabilitar a los administradores para ejercer el comercio, puede removerlos de sus cargos, puede condenarlos a pagar los perjuicios que ocasionen por el incumplimiento de la ley y de los estatutos R. Como resulta de su conocimiento, el proceso verbal sumario es una clase de proceso declarativo a través del cual, como su nombre lo indica, es perseguida la declaración de un derecho sustantivo que se encuentra en controversia. Se tiene que, tal como se puede colegir del artículo 38 de la Ley 640 de 20011, los procesos declarativos han de versar únicamente sobre derechos que puedan ser materia de conciliación previa. Es así como, dentro de los conflictos que a esta entidad corresponde dilucidar con ocasión de lo dispuesto en el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011, no se encuentran aquellos que resultan irrenunciables a la condición de socio. Así mismo, con ocasión de los aludidos procesos jurisdiccionales y en razón del alcance procedimental de los mismos, esta entidad podrá ordenar la suspensión de los actos atacados, así como también podrá declarar las nulidades a que haya lugar. Dada la naturaleza declarativa del proceso verbal, a través de éste no cabe la posibilidad de que sean impartidas órdenes. En todo caso, las medidas administrativas en ejercicio de sus facultades de supervisión se ejercen en la actuación administrativa. e Con qué mecanismo legal cuentan los socios o accionistas de sociedades y empresas unipersonales que no cumplen con los requisitos de activos o ingresos consagrados en el artículo 152 del Decreto 19 de 2012, para hacer valer la responsabilidad administrativa de dichos entes económicos, la que tiene lugar solo por el hecho de que incumplan las órdenes de la Superintendencia, la ley o los estatutos Lo anterior, considerando que dicha responsabilidad administrativa se hacía valer en el trámite de investigaciones administrativas que regulaba el numeral 5 del artículo 87 de la LEY 222 de 1995. R. Las sociedades, sucursales de sociedad extranjera o empresa unipersonales no sometidas a la supervisión de la Superintendencia Financiera, que no reúnan 1 ARTICULO 38. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS CIVILES. Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos, con excepción de los de expropiación y los divisorios. los requisitos establecidos en este artículo podrán hacer uso de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos surgidos entre los asociados o entre estos y la sociedad, sin perjuicio de acudir en vía judicial en los términos del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011 o mediante las acciones indemnizatorias ordinarias. f Frente a irregularidades que no son susceptibles de conciliación, cometidas por los administradores de sociedades y empresas unipersonales, como el hecho de no llevar contabilidad, no solicitar los permisos de funcionamiento ante entidades públicas por razón de la actividad económica, no solicitar resolución de facturación en la DIAN y por ende no facturar los bienes o servicios que venden o prestan en desarrollo de su objeto social, no pagar impuestos ante las autoridades tributarias etc. con qué mecanismo legal cuentan los socios o accionistas de sociedades o empresas unipersonales que no cuentan con los activos o ingresos requeridos por el ya citado artículo 152 del Decreto 19 de 2012, para lograr que los administradores cumplan con obligaciones legales como las antes referidas R. En la medida que tales irregularidades se materialicen en perjuicios para los asociados, éstos cuentan con los mecanismos judiciales indemnizatorios de ley. 4.2 El artículo 152 del Decreto 19 de 2012, eliminó los siguientes numerales del artículo 87 de la LEY 222 de 1995: 1. El envío de delegados a las reuniones de la Asamblea General o Junta de Socios, quienes pueden impartir las orientaciones pertinentes para el adecuado desarrollo de la reunión, El delegado deberá elaborar un informe sobre lo ocurrido en la reunión, que servirá de prueba en actuaciones administrativas o judiciales que se adelanten. 3. La orden para que se subsanen las irregularidades de las suscripciones de acciones que se adelanten pretermitiendo los requisitos o condiciones consagrados en la ley, en los estatutos o en el reglamento respectivo o las de enajenaciones de acciones efectuadas con desconocimiento de los requisitos exigidos en la ley o en los estatutos para tal fin. Del escrito contentivo de la solicitud se dará traslado a la sociedad respectiva por el término de diez días a fin de que controvierta los hechos en que se funde la solicitud. Vencido este término y si hay lugar a ello, se dispondrá la práctica de las pruebas solicitadas por los interesados y las que estime pertinentes el Superintendente. Dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término probatorio, se adoptará la decisión pertinente. Con relación a dichas supresiones del ordenamiento jurídico, se realizan las siguientes preguntas: a Cuál es la razón de ser o justificación objetiva de eliminar las facultades de los numerales 1 y 3 del artículo 87 de la LEY 222 de 1995 R. En criterio de esta oficina, para el legislador resultó suficiente la facultad con que cuentan los asociados con ocasión del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011 de acudir a la vía jurisdiccional con el fin de dirimir cualquier tipo de conflicto derivado del contrato social, para sustentar la eliminación de los numerales por usted citados. Así, frente a discrepancias derivadas de las reuniones del máximo órgano social, como ante las irregularidades de las suscripciones de acciones que se adelanten pretermitiendo los requisitos o condiciones consagrados en la ley, en los estatutos o en el reglamento respectivo o las de enajenaciones de acciones efectuadas con desconocimiento de los requisitos exigidos en la ley o en los estatutos para tal fin, podrán los asociados e, inclusive, la misma compaía, acudir a la justicia ordinaria para que sean resueltos los conflictos por éstas suscitados. b Con qué mecanismo legal cuentan ahora los socios o accionistas de las sociedades comerciales no vigiladas ni controladas por la Superintendencia de Sociedades para que sus derechos no sean atropellados en las asambleas o juntas de socios, y para que existan garantías de que se haga las actas de los órganos sociales de acuerdo a lo que efectivamente ocurrió en las reuniones y que las mismas no sean amaadas o distorsionadas por las mayorías o quienes ejercen control de la sociedad. Lo anterior, teniendo en cuenta que la asistencia de los delegados de la Superintendencia de Sociedades a las reuniones, se erigía en una garantía del estado y en el derecho a obtener una prueba idónea de lo sucedido en la reunión, si se tiene en cuenta que los delegados debían realizar informes de las reuniones, los cuales servían de prueba en procesos judiciales y administrativos. R. Las actas que dan cuenta de lo acontecido durante las reuniones del máximo órgano social de una compaía son documentos privados cuyo contenido puede ser sometido a examen de veracidad ante los estrados judiciales, para lo cual los asociados cuentan con algunas herramientas probatorias tales como la grabación magnetofónica o audiovisual de la reunión, testimonios, etc. c Con qué mecanismo legal cuentan ahora los socios o accionistas de las sociedades comerciales no vigiladas ni controladas por la Superintendencia de Sociedades, para lograr, de forma ágil y efectiva, que se dejen sin efecto y se vuelvan a tramitar suscripciones y negociaciones de acciones adelantadas desconociendo los requisitos legales y estatutarios, y para sancionar a aquellos administradores que participaron, permitieron o facilitaron dichas irregularidades R. En este evento, los asociados podrán acudir a la justicia ordinaria con el fin de que sean declaradas las nulidades a que haya lugar respecto de los negocios jurídicos, que tal como los planteados en su consulta, inobservan el cumplimiento de requisitos legales yo estatuarios. 4.3 El artículo 152 del Decreto 19 de 2012, adiciona la facultad que tenía la Superintendencia de Sociedades para convocar a reuniones de asamblea o junta de socios, en el sentido de exigir ahora una certificación del revisor fiscal en la que se indique que no se ha convocado, cuando antes tal hecho se tenía por probado con la presentación del escrito bajo gravedad del juramento y en el sentido de agregar términos de traslado, de práctica de pruebas y de etapa para adopción de la decisión, todos los cuales no consagraba la norma antes de la modificación. Con relación a estas modificaciones, se plantean las siguientes preguntas: a Cómo se explica el hecho de que se agreguen nuevos requisitos y se amplíen los términos para el trámite, cuando el artículo 152 forma parte del llamado decreto antitrámites b Qué pasa con aquellas sociedades que no cuentan con revisor fiscal R. Teniendo en cuenta que las medidas administrativas a que alude el modificado artículo 87 de la Ley 222 de 1995 únicamente resultan procedentes respecto de sociedades o empresas unipersonales que a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que según el parágrafo segundo del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 son aquellas que obligatoriamente deben tener revisor fiscal, es claro que estas mismas han de contar con tal revisoría. En lo que corresponde a las sucursales de sociedades extranjeras, dada su naturaleza y conforme lo exige el numeral 2 del artículo 203 del Código de Comercio, en todo caso, éstas también deben contar con revisor fiscal. Por lo expuesto, no considera esta oficina que el Decreto 19 de 2012 haya impuesto cargas adicionales significativas a los peticionarios. c Qué pasa con aquellos casos en los que el revisor fiscal, apartándose de su deber de imparcialidad y de objetividad, se encuentra de parte de los administradores a quienes les corresponde convocar y no lo hacen. En dónde queda la garantía perseguida por la norma, de brindarle a los socios o accionistas un mecanismo para lograr la convocatoria R. En el caso planteado en este interrogante, teniendo en cuenta que el requisito de la certificación expedida por el revisor fiscal respecto de la omisión de la convocatoria a reuniones del máximo órgano social resulta obligatoria para aquellas sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras respecto de las cuales sí resulta procedente la solicitud de investigaciones administrativas ante esta superintendencia, podrán los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social de estas mismas, o alguno de sus administradores, solicitar tal medida administrativa, con el fin de sancionar al revisor fiscal e impartirle las órdenes pertinentes, si hay lugar a ello. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.