ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL REGIMEN APLICABLE A LOS PROMOTORES, LIQUIDADORES, INTERVENTORES DE UNA SOCIEDAD EN ACUERDO DE REESTRUCTURACION, LIQUIDACION JUDICIAL O INTERVENIDA.

OFICIO 220-091836 DEL 03 DE MAYO DE 2017 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL REGIMEN APLICABLE A LOS PROMOTORES, LIQUIDADORES, INTERVENTORES DE UNA SOCIEDAD EN ACUERDO DE REESTRUCTURACION, LIQUIDACION JUDICIAL O INTERVENIDA. Me refiero a su escrito radicado con el número 2017- 01-134575, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta relacionada con el asunto de la referencia, en los siguientes términos: 1. Una persona que al día de hoy no forma parte de la lista de auxiliares de la justicia creada y administrada por la Superintendencia de Sociedades, puede permanecer como Promotor, Liquidador o Interventor en virtud de designación hecha con anterioridad al reciente proceso de selección para la conformación de la lista previsto en la Resolución 130-000475, que precisa los requisitos, procedimientos y fases para participar en la convocatoria? 2. Una persona puede desempeñarse como Promotor, Liquidador o Interventor, no siendo representante legal de la sociedad concursada, sin formar parte de la lista de auxiliares de la justicia creada y administrada por la Superintendencia de Sociedades? 3. Una persona que no participó en el proceso de selección previsto en la Resolución 130- 000475, puede continuar siendo Promotor, Liquidador o Interventor? 4. Una persona puede al mismo tiempo ser y no ser auxiliar de la justicia? Es decir, ser auxiliar de la justicia en cuanto desempeña tales funciones en un proceso concursal, y no ser auxiliar de la justicia, en cuanto no forma parte de la lista oficial y única que lleva la Superintendencia de Sociedades, sin ser representante legal de la deudora? 5. Cuál es el efecto que tiene en un auxiliar de la justicia, que actualmente se encuentra desempeñando sus funciones, el no haberse ajustado a las previsiones Artículo 101 ibídem, que establece que conforme al artículo 2.2.2.11.2.5 del Decreto 2130 de 2015, para ser admitido a la nueva lista de auxiliares de la justicia creada y administrada por la Superintendencia de Sociedades será indispensable acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos a que alude el artículo 9° de esa resolución y haber aprobado el examen de formación en insolvencia e intervención?. Aunque es sabido, no está demás señalar que al tenor del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de esta Oficina, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, y en esa medida emite los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar sobre las materias de su competencia, sin que sus respuestas se dirijan a resolver situaciones particulares y concretas, menos tratándose de asuntos o decisiones de los que la Superintendencia deba conocer en ejercicio de las funciones jurisdiccionales propias del régimen de insolvencia o concursal, frente a los cuales la Entidad no puede en esta instancia pronunciarse, ni siquiera opinar. Así lo advierte entre otros la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P Alejandro Martínez Caballero, según la cual no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, y en el entendido que todos los interrogantes motivo de su solicitud giran en torno a un mismo aspecto, que se resuelve a la luz de las reglas que aplican a los auxiliares de la justicia de esta Superintendencia, es pertinente a titulo meramente ilustrativo, remitirse a las disposiciones legales respectivas. Así, en primer lugar hay que poner de presente el precepto contenido en el Artículo 2.2.2.11 del Decreto 2130 del 4 de noviembre de 2015, mediante el cual se modifican y adicionan las normas vigentes en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades, de cuya lectura se desprende que las reglas en él contenidas, no son aplicables a los auxiliares de justicia que actúan el procesos iniciados con anterioridad “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha su publicación en el Diario Oficial. Las disposiciones contenidas en presente Decreto solo aplicarán a los procesos de insolvencia y de intervención iniciados con posterioridad a su publicación.” (s.f.t.) A su turno, es relevante el Artículo 2.2.2.11.3.7.ibidem, el cual contempla de manera expresa los supuesto y las condiciones bajo las cuales es posible que una persona desempeñe el cargo de Promotor, Liquidador o Interventor, distinto al representante legal, sin que esté inscrito en la lista de auxiliares respectiva. “Artículo 2.2.2.11.3.7. Mecanismo excepcional de selección del auxiliar. El Superintendente de Sociedades podrá, de manera excepcional y motivada, solicitarle al Comité de Selección de Especialistas que seleccione para el cargo de promotor, liquidador o agente interventor a una persona natural que se encuentre inscrita o no en lista de auxiliares la justicia, sin para ello se requiera acudir al procedimiento selección y designación establecido en el presente decreto, siempre y cuando se presente alguna las siguientes circunstancias: 1 Que la situación de la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención pueda tener un impacto significativo en orden público económico. 2. Que exista una situación crítica de orden jurídico en la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención de sociedades comerciales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. La persona seleccionada al amparo de mecanismo excepcional que no hiciere parte la lista de auxiliares de la justicia no debe surtir procedimiento de inscripción ni acreditar los requisitos establecidos en el presente decreto para ser inscrito en la de auxiliares de justicia. En todo deberá cumplir con requisitos idoneidad académica y profesional y experiencia tal que, en criterio del Superintendente de Sociedades y Comité de Selección de Especialistas, se satisfagan las exigencias que demande la gestión del proceso respectivo. La persona seleccionada al amparo este mecanismo excepcional sujeta a las normas previstas en la Ley 116 de 2006 y en el presente decreto para el ejercicio de funciones liqlJidador, promotor o agente interventor. La Superintendencia de Sociedades o el juez del concurso o el funcionario a cargo de la intervención podrán requerir información o documentación adicional en relación con calidades de la persona seleccionada en cualquier tiempo. (s.f.t.) Si bien el texto de las disposiciones citadas bastaría para absolver sus interrogantes, resultan oportunas las precisiones siguientes: i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1116 de 2006, “Al iniciar el proceso de insolvencia, el juez del concurso, según sea el caso, designará por sorteo público al promotor o liquidador, en calidad de auxiliar de la justicia, escogido de la lista elaborada para el efecto por la Superintendencia de Sociedades. En cualquier tiempo, los acreedores que representen por lo menos el setenta por ciento (60%) de las acreencias, calificadas y graduadas, podrán sustituir al liquidador designado por el juez, escogiendo el reemplazo de la lista citada en el inciso anterior, quien deberá posesionarse ante aquel. Lo anterior aplicará también al promotor cuando actúe como representante legal para efectos del acuerdo de adjudicación. Adicionalmente, los promotores y liquidadores podrán ser recusados o removidos por el juez del concurso por las causales objetivas establecidas por el Gobierno”. (El llamado es nuestro). Según la norma invocada , es claro de una parte, que es función del juez del concurso, en nuestro caso la Superintendencia de Sociedades, la de nombrar al inicio del proceso de insolvencia al promotor o liquidador, según se trate de un acuerdo de reorganización o de liquidación judicial, en la forma allí prevista, con el fin de que las partes, es decir, el deudor y sus acreedores, conozcan quien es el llamado a facilitar el desarrollo del mecanismo recuperatorio o liquidatario, y de otra, la sustitución de los auxiliares de la justicia, cuando los sujetos afectados por la crisis no están conformes con el desempeño de sus funciones como tal, escogiendo su reemplazo de la lista que lleva esta Entidad. Basta agregar que esta regla también se aplica para el caso en que el promotor actúe como representante legal para efectos del acuerdo de adjudicación. De otra parte, se observa que esta Entidad también está facultada para designar agentes interventores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º. del Decreto 4334 de 2008. ii) Acorde con lo anterior, este Organismo mediante Resolución No. 130- 000475 del 22 de abril de 2016, estableció la fecha y los requisitos de inscripción de la convocatoria de aspirantes para la conformación de la lista creada y administrada por el mismo, para garantizar que los liquidadores, promotores y agentes interventores que sean admitidos a la lista de auxiliares de la justicia y que sean seleccionados para acceder a los mencionados cargos cumplan con los más estrictos estándares y que las actuaciones de los auxiliares de la justicia se ajusten a lo dispuesto en la ley y en el reglamento. Sin embargo, es de advertir que en el artículo 2.2.2.11.1.2.1 del Decreto 2130 de 2015, prevé que los representantes legales de entidades o personas naturales comerciantes en proceso de reorganización, no estarán obligados a surtir el procedimiento de inscripción ni acreditar los requisitos establecidos en dicho decreto para formar parte de la lista de auxiliares de la justicia. iii) De lo expuesto, se concluye que los promotores, liquidadores o interventores, para ser designados como tales deben estar previamente inscritos en la lista de auxiliares de la justicia, salvo cuando se trate de representantes legales de sociedades o personas naturales en proceso de reorganización, que hayan sido designadas como promotores, las cuales podrán ser reemplazadas en cualquier etapa del proceso por el juez el concurso, mediante el nombramiento de un auxiliar designado conforme a lo dispuesto en el mencionado decreto. Luego, las personas que no figuren en la lista de auxiliares de la justicia que lleva esta Superintendencia, ya porque no se inscribieron ora porque no participaron en el proceso de selección previsto en el la Resolución No. 130- 000475 ya citada, no podrá ser designado para ocupar ninguno de los cargos antes mencionados. iv) Finalmente, se tiene que de conformidad con el inciso final del artículo 2.2.2.11 13. del Decreto 2130 antes mencionado “El incumplimiento de cualquiera de los deberes allí mencionados, así como de las demás obligaciones previstas para los auxiliares de la justicia en el Código General del Proceso y en el presente decreto, facultará a Superintendencia de Sociedades excluir al auxiliar la justicia de la lista, si aún no ha sido designado como promotor, liquidador o agente interventor, o removerlo de su cargo y posteriormente excluirlo de la lista, en caso ya hubiere sido designado”. (Se subraya). En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, es decir, que no tiene carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.