ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONLLEVA INSITAMENTE LA REMOCION DEL ADMINISTRADOR

OFICIO 220-051736 DEL 01 DE MARZO DE 2022 REFERENCIA: RADICACION 2022-01-004412 ASUNTO: ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONLLEVA ÍNSITAMENTE LA REMOCIÓN DEL ADMINISTRADOR. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se menciona en la referencia mediante el cual, presenta una serie de inquietudes relacionadas con el alcance de las facultades otorgadas a los asociados por el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, que dispone lo pertinente a la acción social de responsabilidad contra administradores. Previamente a atender sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días. Advertido lo anterior, se inicia precisando que esta Oficina no aludirá a la posición asumida en el concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, referido en su escrito, porque no hace parte de los fines del derecho de petición en la modalidad de consulta refutar, o estarse, a posiciones doctrinales asumidas por otras entidades. Así las cosas, este Despacho se permitirá efectuar las siguientes consideraciones previas que le permitirán, más adelante, dar respuesta puntual a los interrogantes planteados por la consultante acerca del alcance de la adopción, por parte del 2/8 máximo órgano social, de la acción social de responsabilidad contra los administradores: Con la vigencia de la Ley 222 de 1995 surgieron elementos novedosos en materia de derecho societario, entre éstos, los que se ocupan de detallar lo concerniente a la responsabilidad de los administradores, materia cuya reglamentación legal, antes de su vigencia, resultaba etérea e ineficiente. Recordemos cómo el artículo 200 del Código de Comercio, antaño, previamente a ser modificado por la referida Ley 222, en relación con la responsabilidad de los administradores se limitaba a mencionar lo siguiente: “Art. 200. Los administradores responderán de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”. Posteriormente, gracias a la reforma que introdujo el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, a los administradores se les endilga responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios que causen a su administrada, a los asociados o a terceros, y les es atribuida una presunción legal de culpa en eventos tales como incumplimiento o extralimitación de sus funciones, veamos: “Artículo 24. Responsabilidad de los administradores. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y 3/8 demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” A su vez, la referida ley, se ocupó en su artículo 25 de facultar a las sociedades comerciales para acudir judicialmente a reclamar el pago de daños y perjuicios ocasionados por la acción u omisión de sus administradores a través de la acción social de responsabilidad dirigida contra éstos, otorgándole a los asociados, el derecho de convocar al máximo órgano social para ocuparse del tema. Reza así el mencionado artículo: “Artículo 25. Acción social de responsabilidad. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.” 4/8 Como elemento propio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, herramienta jurídica para obtener la reparación a los daños causados por los administradores a una compañía, se presenta la remoción de sus cargos. Según la Real Academia Española,1 el término “remoción” significa privar del cargo o empleo, es decir, como consecuencia de la adopción por parte del máximo órgano social de una compañía de la acción social de responsabilidad contra los administradores, sobreviene para estos últimos la privación de su calidad como administradores societarios, medida orientada a precaver mayores afectaciones derivadas de sus acciones u omisiones. Tal remoción surte efectos inmediatos porque la razón en la que ésta se funda es la pérdida de confianza hacia el administrador quien, lógicamente, debe ser despojado en forma inmediata de sus facultades de administración en aras, como se dijo, de evitar mayores perjuicios a la compañía. Lo anterior, lo avala el artículo 232 de la misma Ley 222, que excluye la acción de reintegro laboral en estos eventos, precisamente, porque una vez perdida la confianza de los asociados en el administrador removido, ni siquiera por vía judicial puede serle impuesto a los primeros continuar aceptándolo como administrador societario. Precisamente, la Corte Constitucional, al examinar la legalidad del citado artículo 232, justificó la prohibición de reintegro de administradores removidos de sus cargos, que también lo dispuso para revisores fiscales, en la confianza depositada en los mismos de parte de sus nominadores. Menciona dicha alta corte en su Sentencia C-434 de 1996: “(…) Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para avalar también la constitucionalidad de este precepto, pues de ninguna manera se puede sostener que sea ajeno a un régimen sobre sociedades lo relativo a la clase de vínculo que se genera entre la compañía como persona jurídica y las personas encargadas de la administración de sus bienes, asuntos e intereses y de revisar sus cuentas y estados financieros desde el punto de vista fiscal y contable. No es necesario recalcar la especial relación de confianza que surge entre el ente asociativo y tales funcionarios (los administradores y revisores fiscales), 1 “remoción. Del lat. remotio, -ōnis. 1. f. Acción y efecto de remover. 2. f. Der. Privación de cargo o empleo.” Real Academia Española. Tomado el 14 de febrero de 2022. Disponible en: https://dle.rae.es/remoci%C3%B3n 5/8 por lo cual no es extraño que la ley haya resuelto dar a su nexo jurídico con la sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de sus trabajadores (…)”. Ahora bien, de una interpretación literal del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, habría únicamente lugar a concluir respecto de la acción social de responsabilidad que ésta:  Puede ser adoptada por el máximo órgano social así no conste en el orden del día. La convocatoria podrá realizarla un número de asociados que represente, mínimo, el 20% de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.  La decisión de adoptarla se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.  Implica la remoción del administrador.  Corresponde a la compañía, sin embargo, pasados tres meses después de adoptada sin que ésta la hubiere iniciado, podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal, cualquiera de los asociados o los acreedores; en el último caso, cuando la deuda a favor de estos represente por lo menos el 50% del pasivo externo de la sociedad y el patrimonio social no sea suficiente para satisfacer sus créditos. El citado artículo 25 no menciona la prohibición del administrador cuya remoción se pretende, cuando éste también tiene la condición de asociado, de votar sobre su propia remoción; sin embargo, como lo ha determinado la jurisprudencia de esta entidad, los accionistas a quienes se puede ver disminuido su derecho frente a la acción social de responsabilidad, ostentan alternativas legales con las cuales puede garantizar los intereses de la sociedad, es así que figuras como el abuso del derecho de voto, tienden a proteger a los accionistas de decisiones que pueden ser tomadas por el accionista controlante en favor directo o indirecto sobre la acción social de responsabilidad.2 2 “En este punto es preciso formular algunas consideraciones acerca de la acción social de responsabilidad consagrada en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. Así, pues, lo primero que debe advertirse es que esta acción es el principal mecanismo que prevé nuestro ordenamiento para hacer efectiva la responsabilidad de los administradores que han violado los deberes legales a su cargo. Al invocar entonces esta vía judicial, una compañía puede reclamarles a sus administradores los perjuicios derivados de las infracciones en cuestión. Para ello, el precitado artículo 25 de la Ley 222 de 1995 señala que ―la decisión de iniciar una acción social de responsabilidad debe ser aprobada con el voto positivo de la mayoría de las acciones o cuotas sociales representadas en la respectiva reunión. Este sistema de autorización previa permite que los asociados puedan deliberar acerca de la conveniencia de controvertir la responsabilidad de los administradores, de modo que la acción correspondiente se interponga tan sólo cuando obedezca a los mejores intereses de la sociedad. Para este Despacho es claro, sin embargo, que la regla del artículo 25 ha hecho inviable, en la práctica, el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Como se ha explicado en múltiples oportunidades, ―en compañías cerradas, la gestión de la empresa social suele estar a cargo del accionista controlante, quien podrá ocupar cargos en la administración o delegarles tal función a personas de su confianza. En estos casos, será virtualmente imposible que se apruebe una acción social de responsabilidad bajo el sistema de autorización previsto en el citado artículo 25. En verdad, la decisión de presentar la acción respectiva dependerá del voto del accionista controlante, vale decir, la persona que tiene a su cargo, en forma directa o indirecta, la administración de la sociedad. Es entonces poco probable que el controlante decida tramitar un proceso judicial en contra de sí 6/8 Planteado lo anterior, este Despacho se referirá a los interrogantes planteados: “1. La convocatoria especial, que puede ser efectuada por los socios con más del 20% de participación en el capital de que trata el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, incluye o no la facultad de nombrar al reemplazo del representante legal removido? Si no, ¿no sería inocua la disposición legal teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 164 del Código de Comercio?” Con base en las consideraciones expuestas por esta Oficina, la adopción por parte del máximo órgano social de iniciar acción social de responsabilidad contra éste, a que alude el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, prevé para los asociados la necesidad de designar su reemplazo. La reunión en donde se proceda a la designación correspondiente, deberá cumplir con los requisitos determinados en la ley o en los estatutos, en cuanto a convocatoria, quorum, mayorías, entre otros. En mismo o, incluso, en contra de las personas que ha designado para ocupar cargos en la administración. La probabilidad de que se inicie una acción social de responsabilidad es aún menor si los perjuicios que justifican la demanda provienen de una operación que favoreció en forma exclusiva al asociado controlante. (…) Las circunstancias antes descritas pueden tener un impacto sustancial sobre los intereses económicos de los accionistas minoritarios. Ello se debe a que la acción social de responsabilidad es el único medio previsto en el ordenamiento colombiano para resarcir los perjuicios sufridos por una compañía como consecuencia de la violación de los deberes de los administradores. Puede pensarse entonces en lo que ocurriría si una compañía sufre cuantiosos perjuicios debido a que los administradores dispusieron de recursos sociales para sufragar gastos personales de los accionistas mayoritarios o celebraron operaciones viciadas por conflicto de interés en beneficio del controlante. El asociado minoritario que acuda a la asamblea para proponer que se tramite una acción social de responsabilidad probablemente se enfrentará a un obstáculo infranqueable, es decir, el voto negativo del mayoritario. En este caso, el minoritario tampoco podrá recurrir a la acción individual regulada en el último inciso del artículo 25 de la Ley 222, por cuanto los perjuicios correspondientes le fueron irrogados a la sociedad. Es claro, pues, que el sistema de autorización previsto para iniciar acciones sociales de responsabilidad puede dejar a los minoritarios indefensos ante la extracción de recursos sociales concertada entre el accionista controlante y los administradores‖. A pesar de los problemas de la acción social, este Despacho ha puesto de presente que los aludidos accionistas minoritarios cuentan con diferentes vías judiciales para defender sus intereses. Y es que no tendría mayor sentido que los administradores pudieran infringir libremente sus deberes legales sólo porque el controlante se rehusó a aprobar la acción social y los minoritarios no están legitimados para demandar individualmente. Para remediar esta injusta situación, un minoritario expropiado por controlantes y administradores puede recurrir, por lo menos, a la acción de abuso del derecho de voto. Ciertamente, en aquellos eventos en los que el controlante hubiera bloqueado la aprobación de una acción social de responsabilidad, con el propósito de encubrir la desviación irregular de recursos sociales, el minoritario podrá intentar ante este Despacho una acción de abuso del derecho de voto para controvertir la conducta de aquel asociado. A través de esta vía judicial, el minoritario oprimido podrá obtener una indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta reprochable del controlante. Según lo explicó esta Superintendencia en el ya mencionado caso de Sares Ltda., ―cuando se hubiere negado la posibilidad de iniciar una acción social de responsabilidad para encubrir las actuaciones irregulares de un administrador o proteger la desviación de recursos sociales a favor del accionista mayoritario […] la decisión de rechazar la acción social correspondería a una finalidad que no es tolerada por el ordenamiento colombiano. Debe reiterarse, en este sentido, que el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para provocar daños, ni para que un accionista se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados‖.12 En el caso estudiado, este Despacho concluyó que efectivamente se había producido una actuación abusiva, tal y como puede apreciarse en el siguiente extracto de la sentencia n.° 800-54 del 15 de mayo de 2015: ―El Despacho no encontró una justificación legítima para que Construcciones Orbi S.A. hubiera rechazado la acción social propuesta por Jovalco S.A.S. en abril de 2013. Por el contrario, los elementos de juicio disponibles apuntan a que Construcciones Orbi S.A. se valió de su derecho de voto para encubrir la distracción de activos de Sares Ltda., a favor de personas vinculadas a aquella compañía, mediante actuaciones que infringieron el régimen colombiano en materia de conflictos de interés. Así, al hacer imposible la aprobación de la acción social propuesta por Jovalco S.A.S., Construcciones Orbi S.A. obstruyó, para beneficio de sus propios accionistas y administradores, la única vía judicial disponible en nuestro ordenamiento para reclamar los perjuicios posiblemente sufridos por Sares Ltda. Esta actuación, a todas luces censurable, encaja dentro de los presupuestos contemplados en la Ley 1258 de 2008 para la configuración del abuso del derecho de voto […]. Lo expresado con anterioridad coincide, precisamente, con el caso traído ante este Despacho por parte de William de Jesús Ramírez González. En efecto, el señor Ramírez González considera que Olga Lucía Acevedo Moreno votó en contra de la propuesta de iniciar una acción social de responsabilidad para evitar que se censurara judicialmente su propia conducta como representante legal de Golpeautos Colisiones S.A.S. En palabras de la apoderada del demandante, ―en la mencionada reunión no pudo aprobarse el inicio de la acción social de responsabilidad, debido al ejercicio abusivo del derecho al voto de paridad, vetando la posibilidad de iniciar la misma para someter al conocimiento de una autoridad los manejos de la administradora y representante legal Olga Lucía Acevedo Moreno‖” (vid. Folio 9 de la radicación n.º 2019-01-215227 del 27 de mayo de 2019). COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – DELEGATURA DE PROCDIMIENTOS MERCANTILES. Sentencia 2021-01-061146 (2 de marzo de 2021). Demandante: William de Jesús Ramírez González. Demandados: Olga Lucía Acevedo Moreno y Golpeautos Colisiones S.A.S. 7/8 consecuencia, este Despacho reitera su posición de vieja data,3 en el sentido de que la convocatoria especial realizada por el 20% de los asociados únicamente puede tener como propósito que el máximo órgano social se ocupe de la acción social de responsabilidad y para ningún otro fin adicional, porque sencillamente no tiene competencia para realizar convocatoria en ningún otro evento; por lo cual, mal podría, con la excusa de la acción social de responsabilidad, citar a una reunión para que se ocupe de fines distintos a los precisos establecidos en la ley. “2. ¿Un representante legal que fue removido en virtud de la acción social de responsabilidad y respecto del cual no se nombró (o inscribió) el reemplazo, debe quedar inscrito en el registro mercantil hasta tanto se nombre un reemplazo?” Efectivamente, hasta tanto se inscriba en el Registro Mercantil la designación del reemplazo del administrador removido, continuará apareciendo como administrador el sujeto removido en virtud de la acción social de responsabilidad. La Corte Constitucional, al evaluar la legalidad de los artículos 164 y 422 del Código de Comercio previó sobre el particular lo siguiente: “(…) Los anteriores condicionamientos hacen que la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del nombre de quien venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad se mantenga una vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica. (…)”4 “3. En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿No haría inocua la norma de remoción, cuya norma busca evitar perjuicios a la sociedad?” Como se expuso anteriormente, en criterio de esta Oficina, la remoción del administrador a través de la acción social de responsabilidad implica para la sociedad que la designación del nuevo administrador cumpla con los requisitos en cuanto a convocatoria, quorum, mayorías, entre otros.5 Por lo anterior, al órgano societario respectivo le corresponderá la decisión correspondiente al nombramiento y proceder a la inscripción de dicho nombramiento en el registro mercantil. 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-126249 (22 de septiembre de 2015). Asunto: Algunos aspectos sobre acción social de Responsabilidad y nombramiento de gerente. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-126249.pdf 4 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 621 (29 de julio de dos mil tres 2003). M. P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-621-03.htm 5 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-126249 (22 de septiembre de 2015). Asunto: Algunos aspectos sobre acción social de Responsabilidad y nombramiento de gerente. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-126249.pdf 8/8 “4. Si definitivamente debe seguir apareciendo el removido hasta que se nombre su reemplazo, ¿Cómo debe mostrar la Cámara de Comercio en el certificado a un representante removido con acción social de responsabilidad al que no se le nombró reemplazo?” Se tiene que el artículo 28 del Código de Comercio, que relaciona las personas, actos contratos y documentos que deben inscribirse en el Registro Mercantil, incluye en el numeral 9° “La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción”. (Destacado fuera de texto) Por lo anterior, las Cámaras de Comercio cuentan con procedimientos que son socializados ante los usuarios para la inscripción, entre otras situaciones, de las remociones de sujetos cuya inscripción resulte, igualmente, de carácter obligatorio. Corresponde inscribir la información de la remoción, la cual se verificará en el registro Mercantil en forma coetánea a la condición de administrador de quien fuera removido, entretanto sea inscrita la designación de su reemplazo. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.