ENAJENACION DE LA PARTICIPACION ACCIONARIA DE ENTIDADES PUBLICAS EN SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA

ASUNTO: ENAJENACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DE ENTIDADES PÚBLICAS EN SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2008-01106720 y 2008-01-109077, por medio de los cuales consulta si puede una entidad pública vender las acciones que tiene en una sociedad anónima de economía mixta, en cuyos estatutos se ha pactado el derecho de preferencia, a otra entidad pública sin aplicar dicho derecho de preferencia a favor de los demás socios que tienen carácter particular. Sobre el particular, y considerando que su consulta está relacionada con el tema de la democratización de la participación accionaria del Estado, es preciso traer a colación lo que al respecto manifestó esta Superintendencia mediante Oficio 220001775 del 12 de enero de 2007, el que a su vez recogió lo señalado por este Despacho en el Oficio 220-25834 del 6 de abril de 1999, a saber: Si bien el régimen consagrado en el Código de Comercio permite dentro del ejercicio de la voluntad privada, convenir libremente aquellas estipulaciones que sean convenientes a los intereses de los contratantes, tal libertad se encuentra limitada, en el caso de las sociedades comerciales, a lo establecido por las normas imperantes, e igualmente a los convenios que sean compatibles con la índole de cada tipo societario. En este orden de ideas, se hace necesario traer al texto las normas que gobiernan la propiedad accionaria cuando quiera que hay en el capital, participación del Estado, a efectos de hacerla comparativa con las normas mercantiles y de esta manera llegar a una conclusión: LEY 226 DE 1.995 Esta ley es el desarrollo del artículo 60 de la Carta Política, y se encuentra dirigida en cualquier empresa en la que el Estado sea propietaria de acciones, para que la enajenación total o parcial que aquel haga de esos títulos o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones en favor de los particulares consulte los fines de la democratización a cuyo fin consagra una oferta preferencial dirigida no solo a los trabajadores activos, ex trabajadores y pensionados de la Entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta tenga participación mayoritaria, sino también a las asociaciones, los empleados o ex empleados del ente que se privatiza sindicatos de trabajadores, federaciones de sindicatos de trabajadores los fondos de empleados los fondos mutuos de inversión los fondos de cesantías y de pensiones y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa artículo 3. Ibídem. En resumen, los trabajadores, las organizaciones solidarias y de trabajadores. Teniendo los anteriores antecedentes, podemos concluir: Cualquiera sea la naturaleza de la sociedad, debe tenerse en cuenta que la enajenación de la participación accionaria del Estado debe regirse inicialmente por lo dispuesto en la Ley 226, pero adoptándola a la organización y condiciones de cada una de ellas. Si bien los estatutos son ley para las partes, los mismos no pueden estar por encima de la normatividad que rige cada caso específico, razón por la cual fuerza concluir que en el caso objeto de cuestionamiento, debe inicialmente cumplirse con el mandato de la Ley 226, y si agotado en integridad el mismo todas o algunas de las acciones no son enajenadas, proceder a venderlas aplicando lo relativo al derecho de preferencia estatuido a favor de las demás entidades de derecho público, sean socias o no, en los términos del artículo 2 del Decreto 1958 de 1993, de manera que si al cabo de las etapas para ese fin previstas no hubieren sido adquiridas, ahí si puedan ser ofrecidas a terceros, con sujeción a lo previsto en los estatutos. Por tanto, si estas consagran el derecho de preferencia en favor de los socios particulares, a ellos habrá de dárseles la prelación que corresponda, en la medida en que las entidades públicas no hubieren ejercitado oportunamente el derecho de adquirirlas. De lo anterior se desprende que el proceso de enajenación de acciones pertenecientes a entidades públicas en sociedades de economía mixta, debe efectuarse de tal forma que la primera opción de adquirir tales acciones la tengan los trabajadores y las organizaciones solidarias o de trabajadores artículo 3 Ley 226 de 1995, la segunda opción las demás entidades públicas accionistas o no accionistas de la empresa que se privatiza artículo 2 Dec. 1958 de 1993, y en un tercer lugar los demás accionistas particulares, en el evento de que en los estatutos sociales se hubiere pactado el derecho de preferencia en la negociación de acciones artículo 403 Num. 2 C.Co. En este orden de ideas, y para dar respuesta a su consulta, se ha de señalar que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1958 de 1993, resulta viable que la entidad pública accionista de la sociedad de economía mixta, luego de transcurrido el plazo respectivo para que los trabajadores o las organizaciones solidarias o de trabajadores hubieren hecho uso del derecho de preferencia a que alude el artículo 3 de la Ley 226 de 1995, proceda a ofrecer en venta sus acciones a otra entidad pública, antes de dar aplicación al derecho de preferencia consagrado en los estatutos sociales a favor de los accionistas particulares. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.