EL EMBARGO DE CUOTAS SOCIALES NO IMPIDE LA TRANSFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD – ENAJENACIÓN DE CUOTAS SOCIALES Y PROCESO DE SUCESIÓN - LEY 550 DE 1999.

OFICIO 220-153008 DEL 02 DE AGOSTO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-486444 ASUNTO: EL EMBARGO DE CUOTAS SOCIALES NO IMPIDE LA TRANSFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD – ENAJENACIÓN DE CUOTAS SOCIALES Y PROCESO DE SUCESIÓN - LEY 550 DE 1999. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, en la cual plantea las siguientes inquietudes: “PRIMERO: ¿Puede una sociedad de responsabilidad limitada (LTDA), en la cual alguno (s) de su (s) socio (s) tiene (n) sus cuotas embargadas, transformarse a sociedad por acciones simplificada (S.A.S.)? SEGUNDO: ¿Puede un socio de una sociedad de responsabilidad limitada (LTDA) en régimen de reestructuración (ley 550/99), enajenar libremente sus cuotas sociales? TERCERO: ¿En una sociedad de responsabilidad limitada (LTDA) en régimen de reestructuración (ley 550/99), uno de sus socios falleció, se pregunta: ¿Puede adelantarse el proceso sucesorio del socio fallecido y asignarse las cuotas sociales al heredero? ¿La Cámara de Comercio puede negarse a efectuar el registro?”. Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder sus inquietudes en el mismo orden en el que fueron formuladas: “PRIMERO: ¿Puede una sociedad de responsabilidad limitada (LTDA), en la cual alguno (s) de su (s) socio (s) tiene (n) sus cuotas embargadas, transformarse a sociedad por acciones simplificada (S.A.S.)?” Con relación al embargo de las cuotas sociales, la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-0569461, si bien hace mención a las acciones, el efecto que trae el embargo es igual para las cuotas, por lo que se traen a colación los apartes pertinentes del citado oficio: “(…) Tenemos que la medida del embargo es una medida estrictamente cautelar en donde las acciones quedan fuera del comercio, no pueden ser cedidas y las utilidades correspondientes a las mismas son retenidas con el fin de garantizar el cumplimiento de alguna obligación. Por el hecho del embargo y secuestro de las acciones, la propiedad de las acciones no queda comprometida, lo que conlleva a que sus titulares conserven sus derechos políticos y puedan participar en las reuniones de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, deliberar y votar en ellas. En efecto el artículo 1422 del Código de Comercio de manera clara señala que las acciones que los asociados tengan en el capital social en un momento determinado, pueden ser objeto de embargo por parte de los acreedores. Por su parte, el artículo 4143 de la obra citada, establece que las acciones pueden ser objeto de embargo y enajenación forzosa, disponiendo que dicha medida comprende los dividendos que le competen al asociado respectivo. Una vez que un Juez de la república emite la orden de embargar unas acciones, le corresponde ordenar a la compañía respectiva que retenga las utilidades que le corresponden a las acciones (…)”. Igualmente, esta Oficina se ha pronunciado con anterioridad sobre el embargo de cuotas sociales en procesos de transformación societaria, así: “(…) R. Sobre el particular procede mencionar, que la reforma estatutaria no tiene la virtud de levantar ningún gravamen que pese sobre los bienes sociales, con 1 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-056946 (14 de marzo de 2023). Asunto: Embargo y Secuestro de acciones –Proceso de Sucesión. 2 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Código de Comercio. “Artículo 142. Embargo de acciones. Los acreedores de los asociados podrán embargar las acciones, las partes de interés o cuotas que éstos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial como se prevé en este Código y en las leyes de procedimiento”. 3 Ibídem. “Artículo 414.Embargo y Enajenación forzosa de acciones. Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código. El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse a solo éste. En este último caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas” menos razón sobre los bienes de los cuales es titular el socio, tal como acontece con las cuotas sociales que con ocasión de una transformación mutan a acciones, esto, si se tiene en cuenta que conforme al artículo 167 del Código de Comercio, Una sociedad podrá antes de su disolución, adoptar cualquiera otra forma de sociedad comercial reguladas en este código, mediante una reforma al contrato social. La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades, ni en su patrimonio. Así, el embargo continúa respecto de las acciones de propiedad del asociado deudor, en el porcentaje que de éstas abarque la medida, por lo que corresponde al representante legal inscribirlo en el Libro de Registro de Accionistas. (…)”4. Así mismo, en los términos del artículo 315 de la Ley 1258 de 2008, una sociedad, independientemente del tipo societario, igualmente puede transformarse antes de su disolución en una sociedad por acciones simplificada y viceversa, cumpliendo las mayorías establecidas en las normas legales. Conforme a lo anterior, podemos afirmar que una sociedad, independientemente de que todos o algunos de sus socios tengan sus cuotas embargadas, puede transformarse en otro tipo societario de los consagrados en la ley, incluyendo a la sociedad por acciones simplificada. Lo anterior, dado que el embargo es una medida eminentemente cautelar donde las cuotas quedan fuera del comercio, no pueden ser cedidas y por medio de la transformación no se realiza transferencia del dominio de las cuotas ni se levanta gravamen alguno sobre las mismas. “SEGUNDO: ¿Puede un socio de una sociedad de responsabilidad limitada (LTDA) en régimen de reestructuración (ley 550/99), enajenar libremente sus cuotas sociales?” Partimos de la base que de acuerdo con el artículo 3626 del Código de Comercio, en una sociedad de responsabilidad limitada los socios tienen el derecho de ceder sus cuotas sociales, lo cual constituye una reforma estatutaria que debe ser aprobada por la junta de socios con la mayoría establecida para tal efecto en la ley o en los estatutos sociales. De otra parte, en lo atinente a la Ley 550 de 1999, es necesario tener en cuenta que dentro de la reestructuración, en términos generales, por un lado, se presenta la negociación que implica el adelantamiento de conversaciones entre las partes tendientes a la configuración de una fórmula de recuperación de la empresa que permita un consenso y la firma de un Acuerdo de Reestructuración, y por otro lado, la ejecución del 4 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-041573 (27 de septiembre de 2007). Asunto: Embargo cuotas sociales en un proceso de transformación. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/UYHeD4IB4r6qVUO6QBxp 5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÙBLICA. Ley 1258 de 2008. “Artículo 31. Transformación. Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el registro mercantil. De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el libro segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. “(…)”. 6 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Código de Comercio. “Artículo 362. Cesión de cuotas: Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrita. La cesión de cuotas implica una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario.”. acuerdo, que se da cuando se ha llegado, como su nombre lo indica, a un acuerdo que debe desarrollarse conforme los términos que se han plasmado en el mismo. Ubicados en los dos momentos señalados, cuando una sociedad de responsabilidad limitada se encuentre adelantando un trámite de reestructuración a la luz de la Ley 550 de 19997 y un socio o varios socios desean llevar a cabo una enajenación de cuotas sociales, lo que implica una reforma estatutaria, es necesario distinguir el momento en que se llegará a la misma. Si la compañía se encuentra en la etapa de negociación, conforme al artículo 17 de la citada ley, es preciso que previamente el empresario solicite a la autoridad que este conociendo del trámite, el Nominador, la autorización8 que permita realizar la reforma estatutaria respectiva. La autorización será concedida o negada, teniendo en cuenta la recomendación que en su momento emita el promotor y la urgencia, necesidad y conveniencia de la operación. Ahora bien, si la reorganización se encuentra en la etapa de ejecución, existe libertad para realizar reformas estatutarias, como es la negociación de cuotas sociales y, por ende, no se requiere autorización alguna, salvo que en el acuerdo se encuentre expresamente prohibido adelantar esta clase de reforma o que para el efecto se exija autorización de la Asamblea de Acreedores o la reforma del acuerdo. “TERCERO: ¿En una sociedad de responsabilidad limitada (LTDA) en régimen de reestructuración (ley 550/99), uno de sus socios falleció, se pregunta: ¿Puede adelantarse el proceso sucesorio del socio fallecido y asignarse las cuotas sociales al heredero? ¿La Cámara de Comercio puede negarse a efectuar el registro?”. Esta inquietud se ubica en el mismo terreno de la respuesta dada a la segunda pregunta, en cuanto a que es preciso distinguir si el proceso de reestructuración se encuentra en la etapa de negociación o ya se está desarrollando la etapa de ejecución del acuerdo. A su vez, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 368 del Código de Comercio, el cual establece para las sociedades de responsabilidad limitada que “La sociedad continuará con uno o más de los herederos del socio difunto, salvo estipulación en contrario. No obstante, en los estatutos podrá disponerse que dentro del plazo allí señalado, uno o más de los socios sobrevivientes tendrán derecho de adquirir las cuotas del fallecido, por el valor comercial a la fecha de su muerte. Si no se llegare a un acuerdo respecto del precio y condiciones de pago, serán determinados por peritos designados por las partes. Si fueren varios los socios que quisieren adquirir las cuotas, se distribuirán entre ellos a prorrata de las que posean en la sociedad.” 7 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÙBLICA. Ley 550 (3 de diciembre de 1999) “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan otras disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”.(Prorrogada la vigencia por la Ley 922 de 2004, prorrogada por seis (6)meses por la Ley 1116 de 2006, término que una vez vencido, se aplicará de forma permanente solo a las entidades de que trata el artículo 125 ídem. 8 Ibídem. Artículo 17: “Actividad del empresario durante la negociación del acuerdo. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago; y podrán efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables. Sin la autorización expresa exigida en este artículo, no podrán adoptarse reformas estatutarias… (…)”. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, bajo el escenario de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en la negociación del acuerdo, y se adelanta un proceso sucesorio, es claro que una vez adjudicadas las cuotas sociales del socio fallecido al heredero o herederos pertinentes, se pueden presentar las siguientes situaciones: a. Si dentro de los estatutos de la sociedad existe estipulación especial respecto de la admisión de los herederos del socio difunto que requiera aprobación del máximo órgano social materializada en reforma estatutaria, entonces se deberá atender el contenido de la disposición estatutaria correspondiente y adicionalmente obtener la autorización del Nominador para la realización de la reforma estatutaria9. b. Si por el contrario los estatutos no establecen nada sobre la admisión de herederos del socio difunto, bastara la adjudicación realizada en el proceso sucesoral. Ahora bien, si ya se está en la etapa de ejecución del acuerdo, no es necesaria autorización alguna del Nominador, sin perjuicio de que en el texto del acuerdo se exija autorización de la Asamblea de Acreedores o la reforma del acuerdo respectivo. En cuanto a la inscripción de la adjudicación en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio, se considera ésta que podría negarse a realizar el registro en los casos en que así lo determinan las normas legales. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro. 9 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – DELEGATURA DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES. Sentencia 820- 000040 (30 de mayo de 2017). Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/Q4HkB4IB4r6qVUO6Kxqe