FALTA DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASUNTOS QUE DEBE DEFINIR EL JUEZ DEL CONCURSO EN PROCESOS ACTUALMENTE EN CURSO.

OFICIO 220-167556 DEL 09 DE DICIEMBRE DE 2019 REF: FALTA DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASUNTOS QUE DEBE DEFINIR EL JUEZ DEL CONCURSO EN PROCESOS ACTUALMENTE EN CURSO. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta al siguiente contexto. “(…) Dos sociedades comerciales son parte en un contrato de asociación y de operación de una mina el cual se ha venido ejecutando desde el año 2005. Durante la ejecución del contrato, la sociedad A ha realizado aportes e inversión al proveedor para el mejoramiento de la mina. El retorno de la inversión se amortizará con las utilidades de la explotación de la mina. En junio de 2018, la sociedad B fue admitida a un proceso de reorganización empresarial y calificó la inversión como un crédito de quinta clase.” Sobre este último aspecto se consulta a esta Oficina: “(…) 1. ¿Los aportes e inversión realizados se deben tomar como un pasivo? 2. ¿La amortización de la inversión se entiende como un pago? 3. ¿La amortización de la inversión según lo acordado en el contrato de asociación se entendería como incumplimiento al artículo 17 de la ley 1116 de 2006? 4. ¿Si la Sociedad A amortiza la inversión realizada en la mina estaría violando alguna disposición??” Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, también es necesario indicar que las funciones jurisdiccionales que ejerce esta Superintendencia, en materia del régimen de insolvencia (llámese proceso de reorganización o de liquidación), se desarrolla con base en los principios de independencia, autónoma, transparencia, e imparcialidad, en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia en estas precisas materias; lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Resulta entonces propio advertir que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditado al marco constitucional y legal debidamente reglado, y por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o pueda adoptar esta Superintendencia como juez en los procesos de reorganización sobre asuntos e intereses de orden particular y concreto en procesos concursales actualmente en curso. En efecto resulta propio destacar que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditado al marco constitucional y legal debidamente regladas, y por lo cual, no puede a través de la consulta interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o deba definir la Superintendencia de Sociedades como juez de los procesos concursales en desarrollo de facultades jurisdiccionales dentro del régimen de insolvencia , ni mucho menos asesorar o conceptuar sobre asuntos de orden particular y concreto que deben ser resueltos dentro del trámite de insolvencia actualmente en curso ante esa jurisdicción tal y como se colige de los fundamentos facticos expuestos en la consulta (Radicación 2019-01-401322 del 7 de noviembre de 2019), pues precisamente por esa circunstancias particulares y procesales quedan bajo la órbita de las decisiones que al respecto debe proferir y definir el juez del concurso conforme sus competencias. Amén de los anterior esta oficina se permite indicar algunos aspectos algunos aspectos de manera general y abstracta, a tener en cuenta en torno a este tópico: Ley 685 de 2001, por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones, en el artículo 221 prescribió lo siguiente. “(…) Artículo 221.Contratos de Asociación y Operación. Los titulares de concesiones mineras podrán celebrar contratos de asociación y operación cuyo objeto sea explorar y explotar las áreas concesionadas, sin que se requiera formar para el efecto una sociedad comercial. Los ingresos y egresos que se originaren en las obras y trabajos se registrarán en una cuenta conjunta y en el contrato correspondiente, que debe constar en documento público o privado, se establecerán la forma de administrar y realizar las operaciones y de manejar la mencionada cuenta.” A este propósito, el tratamiento contable de estos aspectos deberá tenerse en cuenta lo previsto por las Normas Internacionales de Información financiera, previsto para las NIF 111, y Sección 15 NIIF, para Pymes2. Adicionalmente, esta Oficina Jurídica se permite sugerir la consulta los criterios de reconocimiento medición y presentación definidos por las normas de información financiera vigentes en materia de aplicación del método de la participación, consolidación de estados financieros y estados financieros combinados explicitados de la GUÍA PRACTICA DE APLICACIÓN DEL MÉTODO DE LA 1 https://www.mef.gob.pe/contenidos/conta_publ/con_nor_co/no_oficializ/nor_internac/ES_GVT_IFRS11_2013.pdf “(…) Norma Internacional de Información Financiera 11 Acuerdos Conjuntos Objetivo 1 El objetivo de esta NIIF es establecer los principios para la presentación de información financiera por entidades que tengan una participación en acuerdos que son controlados conjuntamente (es decir acuerdos conjuntos). Cumplimiento del objetivo 2 Para cumplir el objetivo del párrafo 1, esta NIIF define control conjunto y requiere que una entidad que es una parte de un acuerdo conjunto determine el tipo de acuerdo conjunto en el que se encuentra involucrada mediante la evaluación de sus derechos y obligaciones y contabilice dichos derechos y obligaciones de acuerdo con el tipo de acuerdo conjunto. Alcance 3 Esta NIIF se aplicará por todas las entidades que sean una parte de un acuerdo conjunto. Acuerdos conjuntos 4 Un acuerdo conjunto es un acuerdo mediante el cual dos o más partes mantienen control conjunto. 5 Un acuerdo conjunto tiene las siguientes características: (a) Las partes están obligadas por un acuerdo contractual (véanse los párrafos B2 a B4). (b) El acuerdo contractual otorga a dos o más de esas partes control conjunto sobre el acuerdo (véanse los párrafos 7 a 13). 6 Un acuerdo conjunto es una operación conjunta o un negocio conjunto…”. 2 “(…) NIIF para las Pymes Seccion15 Inversiones en negocios conjuntos Alcance de esta sección 15.1 Esta sección se aplica a la contabilización de negocios conjuntos en los estados financieros consolidados y en los estados financieros de un inversor que, no siendo una controladora, tiene participación en uno o más negocios conjuntos. El párrafo 9.26 establece los requerimientos para la contabilización de las participaciones en un negocio conjunto en estados financieros sepa Definición de negocio conjunto 15.2 Control conjunto es el acuerdo contractual para compartir el control sobre una actividad económica, y se da únicamente cuando las decisiones estratégicas, tanto financieras como operativas, de dicha actividad requieren el consentimiento unánime de las partes que están compartiendo el control (los participantes) 3 “(…) Control Común: Cuando todas las entidades o negocios que se combinan están controlados, en última instancia, por una misma parte o partes, tanto antes como después de la combinación de negocios siempre que ese control no sea transitorio.” 4 “(…) Control Conjunto: Es el reparto del control entre varias entidades, que existe solo cuando las decisiones sobre las actividades relevantes requieren del consentimiento unánime de las partes que comparten el control PARTICIPACIÓN Y PREPARACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS CONSOLIDADOS Y COMBINADOS, aplicable en los casos cuando existe el denominado control común3 o el control conjunto4, los que se definen en dicha guía. Ahora bien, frente al contrato de asociación que fuera suscrito por dos sociedades, una de la cual se encuentra tramitando un proceso de reorganización, y que ha calificado la inversión en dichos contratos como un crédito de quinta clase, tal aspecto deberá ser analizado y definido exclusivamente por parte del juez del concurso, en las oportunidades correspondientes, con base en los soportes y evidencias del caso a efectos de determinar con precisión la naturaleza del crédito como pasivo, y de resolver que haya lugar, y no propio de resolución a través de la modalidad de consulta. Finalmente, frente al tema de la amortización de la inversión que eventualmente pudiera considerarse como un eventual incumplimiento del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, deberá ser también analizado y definido exclusivamente por parte del juez del concurso, con base en los soportes y evidencias del caso a efectos de determinar con precisión su naturaleza y resolver lo que haya lugar, y no de definición a través de la modalidad de consulta. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.