Facultades del representante legal suplente de una compaia

ASUNTO: Facultades del representante legal suplente de una compañía. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-276076, mediante el cual expone que el representante legal suplente de una compañía montó una empresa con objeto social similar a la de la primera sociedad conducta que, en su criterio, constituye competencia desleal con ésta, por lo cual consulta, de un parte, qué derechos tiene un representante legal suplente, si es correcto que este mismo revise la información societaria e imparta órdenes, y de otra, cómo debe usted proceder frente al particular dada su condición de accionista representante del 48 del capital social de la compañía. Sobre el particular, se tiene que la representación legal surge de una regla de derecho que impone a las personas jurídicas tener un representante, el que constituye un órgano de gestión externa, con poderes y facultades limitados o restringidos en los estatutos, presupuesto que determina el límite dentro del cual puede contratar y a partir del cual, sus actos generan directa y eficazmente efectos entre el tercero y la sociedad contrario sensu, el acto o contrato no puede vincular al representado, sino al representante, vale decir, a la persona que en su nombre se hubiere obligado. La importancia de la representación legal frente a los asociados como a los terceros en general, es de tanta trascendencia que la ley ha dispuesto los mecanismos necesarios para evitar que una sociedad quede sin una persona que la represente en un momento determinado, como cuando se da el caso de la falta absoluta del mismo, pues es ahí cuando es indispensable la existencia de la figura de la SUPLENCIA. Es preciso tener en cuenta que el objetivo de la suplencia no es otro que el de reemplazar a la persona que ejerce la titularidad de la representación legal de una compañía en sus faltas temporales y absolutas. Es así que de acuerdo con diccionario de la Academia de la Lengua, vigésima edición, Tomo II, suplencia , en su primera acepción significa acción y efecto de suplir una persona a otra suplir por su parte, de acuerdo con el mismo diccionario quiere decir Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella . , de donde se corrobora lo anteriormente expuesto, esto es, que el suplente del representante legal es la persona que suple el lugar del titular en su ausencia temporal o definitiva. En lo que a este tema se refiere, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado lo siguient e1 Para que el representante suplente pueda desempeñar el cargo, se requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad de desempeñar las funciones que le han sido asignadas, a menos que estatutariamente o por un pronunciamiento del máximo órgano social, se le hayan asignado al representante legal suplente, facultades especiales para representar a la sociedad sin necesidad de que se de la circunstancia anterior. En resumen, se tiene que la actuación del suplente está circunscrita exclusivamente a la imposibilidad temporal o definitiva del principal para actuar. Mientras el principal se encuentre en uso de sus funciones, no hay lugar a que el representante legal lo supla, por lo tanto, mientras no actué como suplente del principal, el suplente no será considerado administrador de la compañía, por lo tanto, no le asisten los derechos ni las obligaciones que la ley y los estatutos confieren al representante legal principal. Sentado lo anterior, se ha de manifestar que en cuanto al deber legal de los administradores de abstenerse de participar en actos que impliquen competencia con la compañía, esta Superintendencia mediante la Circular Externa 220-000006 del 25 de marzo de 2008 expresó: 3.7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés per sonal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad De conformidad con el mandato contenido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores del ente societario deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras personas, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la Junta de Socios o la Asamblea General de Accionistas. Entiende este Despacho que son actos de competencia aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren. 2 Oficio 220-001192 del 17 de enero de 2002. Llama de manera especial la atención, que esta disposición legal les prohíbe a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia es decir sin precisar si es competencia desleal o competencia ilícita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más. En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista por la ley. A fin de determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la compañía, cuáles son las líneas de productos o servicios, cuál es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cuál es el ámbito de acción territorial, entre otros. 3.9.4. Intervención de la Superintendencia Tratándose de sociedades sujetas a supervisión, esta Superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo. En este caso, la Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y, en caso extremo, podrá ordenar la remoción de tal administrador en los eventos previstos en la ley. Es de señalar que la intervención de la Superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil. Teniendo en cuenta los apartes de la circular antes transcrita, se procede a dar respuesta a su consulta de la siguiente manera: El representante legal suplente que actúa como tal frente a la falta ocasional, transitoria o definitiva del principal se refuta administrador societario. Entre tanto el principal no sea ajeno a su gestión, el suplente no tiene por qué entrar a suplirlo, en consecuencia, no es administrador de la compañía. Ahora, en el evento en el que un administrador participe en actos que impliquen competencia con la sociedad sin haber obtenido autorización del máximo órgano social, el mismo estará incurriendo en la violación del deber legal a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, lo cual lo puede hacer acreedor de una sanción pecuniaria por parte de la Superintendencia de Sociedades artículo 86 Num. 3 Ley 222 de 1995, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda ser endilgada por los perjuicios que pueda ocasionarle a la sociedad por tal situación, responsabilidad que en todo caso se habrá de discutir ante la jurisdicción ordinaria, previo adelantamiento de las acciones civiles a que haya lugar artículo 200 C.Co. Por último, le informo que los actos de competencia desleal resultan de conocimiento exclusivo de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que la presente consulta se limitó a referirse a los actos de competencia a que se refiere el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo