Trámite de la liquidación de sociedades comprometidas de extinción de dominio

REF.: TRÁMITE DE LA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES COMPROMETIDAS DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. En atención a su solicitud radicada con el número 2010-01-008516, me permito a continuación transcribir el Oficio 220-029447 del 7 de junio de 2007, a través del cual este Despacho con ocasión de la consulta formulada entonces por una sociedad respecto de la cual fue ordenada judicialmente la extinción del dominio de la totalidad de sus bienes, se ocupó de analizar las consideraciones de orden legal, jurídico y doctrinal a que hubo lugar con el fin de absolver entre otros los interrogantes que surgen frente al trámite que en esas circunstancias supone la liquidación del respectivo ente jurídico, consideraciones que indistintamente aplican bien que el capital del mismo sea mixto yo privado, amén de la regla en virtud de la cual se tiene que las sociedades de economía mixta a la luz de la Ley 489 de 1998, son sociedades de comercio que se rigen por las reglas del derecho privado, con las salvedades expresas que establezca la constitución y la ley, las que no han previsto para estos fines un tratamiento especial. Ahora bien, para facilitar el examen a los interrogantes planteados, a continuación se transcribe el artículo 5 de la Ley 785 de 2002, sobre administración de bienes incautados, para posteriormente hacer referencia a algunos apartes del fallo C-1025 de 20 de octubre de 2004, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, relacionados con el examen de constitucionalidad efectuado al referido artículo, particularmente al inciso 2, a saber: ARTÍCULO 5o. SOCIEDADES Y UNIDADES DE EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes. A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes. Las medidas cautelares decretadas sobre las acciones, cuotas o partes de interés social se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan. Así mismo, se extienden a los ingresos y utilidades operacionales de la sociedad. De esta manera la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará tales bienes y recursos de conformidad con la presente ley y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas. PARÁGRAFO. Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el proceso liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia. En estos eventos, la Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá la calidad de parte dentro del proceso de liquidación. La Superintendencia de Sociedades designará el liquidador de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin. Los destacados no son del texto original. Ahora bien, para ilustrar aún más el tema en consulta, los apartes del referido fallo que en esta oportunidad se destacan, son los siguientes: En esa oportunidad la Corte expresó: . 3.2.2. Como puede observarse el artículo 5 de la ley 785 de 2002 en su primer inciso autoriza dictar medidas cautelares respecto de las acciones, cuotas o partes de interés social de las que ha de ser titular una persona determinada en una sociedad. Ello significa, entonces, que la medida precautoria no se extiende a las acciones, cuotas o partes de interés social de otros socios de la sociedad en cuestión, respecto de quienes no se haya iniciado el proceso de extinción de dominio. Si, por definición las medidas cautelares constituyen un anticipo de lo que verosímilmente puede ser la decisión definitiva que se adopte en una sentencia judicial, no aparece como inexequible el citado primer inciso del artículo 5 de la ley 785 de 2002, en cuanto en él se establece que hasta que se produzca la decisión definitiva es el término de duración de tales medidas, por una parte y, por otra, no rie con la Carta Política que mientras tales cautelas se encuentren en vigor la Dirección Nacional de Estupefacientes ocupe el lugar de los titulares del derecho de dominio sobre las acciones, cuotas o partes de interés social respectivas, en lo concerniente a los derechos que a los socios corresponden, por lo que estos no podrán ejercer mientras penda la cautela ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con tales acciones, cuotas o partes de interés social, salvo que fueren expresamente autorizados por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes. 3.2.4. Por lo que hace al segundo inciso del artículo 5 de la ley 785 de 2002 en cuanto en el se dispone que a partir de la medida cautelar la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el código de comercio y demás normas concordantes encuentra la Corte que la norma tendrá operancia si la medida cautelar recae sobre la sociedad y que la inclusión de la disposición definitiva sobre las acciones, cuotas o partes de interés social o sobre unidades de explotación económica, podrá ejercerse por la Dirección Nacional de Estupefacientes, sin desconocer que la dirección del proceso le corresponde a la autoridad judicial, razón esta por la cual en este caso se requiere por parte de aquella autoridad administrativa autorización previa del fiscal o juez competente y, en todo caso, el producto de tales actos de disposición quedará afecto a lo que se resuelva en la sentencia con la cual culmine el proceso. 3.2.5. En nada se afecta tampoco el derecho de propiedad sobre las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medidas cautelares en procesos de extinción de dominio, cuando el artículo 5 de la ley 785 de 2002, preceptúa que en tales casos y a partir de la medida cautelar correspondiente, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad, incluso para la disposición definitiva de las mismas, se sujeten a la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, como quiera que esa remisión legislativa no quebranta norma constitucional alguna, sino que al contrario constituye un límite, un cauce al actuar de la administración en este caso, que pone dique efectivo a la arbitrariedad. 3.4. . Se observa por la Corte, que el atributo del derecho de dominio sobre acciones, cuotas o partes de interés social objeto de las medidas cautelares prohibitivas de ejercer sobre ellas actos de disposición, administración o gestión, quedan circunscritas a un socio determinado y en relación con los derechos de contenido patrimonial propio de su carácter de tal con respecto a una acciones, cuotas o partes de interés social, sin que ello apareje como consecuencia obligada que pierda su calidad de socio contra su voluntad, por lo que no resulta afectado su derecho de asociación. Tampoco se afecta ese derecho por la disposición según la cual a partir de la medida cautelar las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluida la disposición definitiva de las mismas deba realizarse en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en las condiciones y con los requisitos sealados en esta sentencia, pues ello no implica ni el deber de asociarse, ni la pérdida de la calidad de socio, sino, simplemente, que mientras penda la medida cautelar en lo relacionado con los socios titulares del derecho de dominio sobre acciones, cuotas o partes de interés social de que se trate no pueden transitoriamente ejercer su actividad como tales, sino que en lugar de ellos actuará la Dirección Nacional de Estupefacientes en lo que corresponda, y conforme a la ley, lo que se repite, no vulnera el derecho de asociación. Los destacados no son del texto. De lo dispuesto en la preceptiva como en el fallo citado, puede llegarse a las siguientes conclusiones: Desde el momento en que se decreta la medida cautelar, la DNE asume las facultades que le han sido asignadas por la ley o por los estatutos a los órganos de administración y dirección de la sociedad, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas representante legal o junta directiva. Sin embargo es preciso comentar que tales atribuciones se predican de la Dirección Nacional sólo respecto de la participación que hubiere sido objeto de la medida, es decir, sí la acción de extinción ha recaído, por ejemplo, sobre las cuotas sociales de uno de los socios, que para el caso del ejemplo podría ser el 20 del capital social, será ese el límite de la participación de la DNE en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social. Situación diferente se presenta cuando la medida cautelar ha sido decretada, como en el caso que nos ocupa, sobre todas las cuotas sociales que representan el total del capital social, aquí por ejemplo se investigó el origen de los aportes de todos y cada uno de los socios, como de los bienes que durante la existencia del ente social fueron adquiridos a nombre la de la sociedad, frente a tal situación fue claro que la DNE, como organismo creado para tales efectos, asumió las atribuciones que, en condiciones normales, serían del resorte exclusivo y privativo de los socios reunidos en asamblea o junta, pero se repite e insiste, por encontrarse el 100 de las cuotas de la sociedad en las condiciones mencionadas, los derechos patrimoniales y políticos que las cuotas o acciones confieren a sus titulares, obviamente pasaron a ser ejercidas por la DNE. No obstante, frente a una decisión de autoridad judicial competente en la que se declaró la extinción del derecho de dominio sobre los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes o cualquier otra limitación a la disponibilidad o uso de bienes muebles como inmuebles propiedad de los investigados, la medida que en principio fue decretada de manera provisional indudablemente deja de serlo para ser definitiva, tanto que ordena la tradición de la totalidad de esos bienes a favor del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, a través de la Dirección Nacional de Estupefacientes que lo administra. Es evidente entonces que a partir de la fecha de la sentencia, la propiedad de los bienes sobre los cuales se decretó la extinción del dominio radica en cabeza del mencionado Fondo. Pese a ello, como el Juez de conocimiento no se pronunció acerca de la disolución de la persona jurídica que nace del contrato de sociedad, una vez legalmente constituida Art. 98 C. de Co., y como tampoco la situación descrita se contempla la ley como causal de disolución de la compaía Art. 218 ibídem, ni se contempla como un modo para extinguir las obligaciones a cargo del ente social Art. 1625 Código Civil, se hace necesario establecer el procedimiento que debe observarse y el responsable de su aplicación. En primer lugar, en consideración a lo preceptuado en el mencionado artículo 5 como en los argumentos que sustentan su legalidad, puede afirmarse, sin lugar a dudas, que en vigencia de las medidas preventivas, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad, ejercidas en su totalidad por la DNA, en razón a los bienes objeto de la medida, se sujetan a la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes. Ya en la etapa en que la disposición de esos bienes radica de manera definitiva a nombre del Estado, no puede ser diferente, si se tiene en cuenta que la DNE es la responsable, ya no de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes cuya titularidad se investigaba, sino de la administración de los recursos bienes que le fueron transferidos al Fondo. Es esa la razón para afirmar que la Dirección Nacional de Estupefacientes, en representación y vocera de la totalidad de los derechos sociales, a la vez administradora del Fondo de Rehabilitación, ahora titular tanto de los derechos sociales como de los bienes que integraban los activos de la compaía, es quien debe adoptar la decisión de extinguir la personalidad jurídica de la sociedad, observando para el efecto el procedimiento que para tales fines contempla el Código de Comercio para las sociedades comerciales. Y no puede ser de otra manera pues, a diferencia de los procesos concúrsales Ley 22295- o de reestructuración de obligaciones -Ley 550999-, el legislador no contempla la terminación de una liquidación por insuficiencia o carencia de activos para atender el pasivo social. En resumen, sí como consecuencia del fallo condenatorio los socios de la sociedad fueron despojados de sus participaciones y de los rendimientos que éstos hubieren generado, y la sociedad de los activos adquiridos durante su existencia y funcionamiento, subsistiendo solo su personalidad jurídica, con mayor razón el Estado, a través de la DNE, debe velar porque la misma deje de producir efectos, agotando el procedimiento que para el fin prevé el ordenamiento mercantil y normas concordantes. En desarrollo de lo expuesto, sí a la Dirección Nacional le fueron conferidas las facultades que ordinariamente corresponden al máximo órgano social, en la forma y términos del Código de Comercio, luego asume los derechos que otorga la calidad de asociado, sealados en los artículos 187 y 420 del Cód ibídem, no puede hacer menos cuando las medidas dejan de ser provisionales, es decir, como representante de las cuotas sujetas a la medida cautelar, ahora transferidas al Fondo, le corresponde decidir sobre la disolución del ente social. Así las cosas, la Dirección se encuentra investida de plenas facultades para que en representación del total de las cuotas en que se encuentra dividido el capital, adapte la decisión de disolver y liquidar la compaía, designando al responsable del proceso decisiones que deberán constar en un acta para que ésta sea elevada a escritura pública y luego registrada en la Cámara de Comercio tanto del domicilio social principal como en lugares donde de la compaía hubiere establecido sucursales, a fin dar a conocer a los terceros la nueva situación jurídica de la sociedad Arts. 158, 160, 162 y 228 del C. de Co.. Ya en desarrollo de la disolución y consecuente liquidación, si la Dirección decide designar como liquidador a quien hasta el momento se ha desempeado como depositario de la misma con representación legal, éste en ejercicio de funciones que como administrador realizó Art. 22 Ley 22295-, habrá de presentar a su consideración un informe de gestión en los términos del artículo 230 ibídem. Cumplido lo anterior, es decir, presentado el informe de gestión o el nuevo designación, si ese es el caso, habrá de observar todas y cada una de las etapas previstas en el ordenamiento mercantil para el efecto, de obligatoria observancia por ser normas de orden público, posea o no la sociedad activos para distribuir entre los acreedores de la sociedad. Así lo ha expresado la Entidad en diferentes pronunciamientos, uno de ellos el contenido en el Oficio 220- 61869 de 25 de septiembre de 2003, que expresa: . Para el efecto, formula los siguientes interrogantes: Verificada la insuficiencia de los activos sociales para cubrir el pasivo externo de dicha sociedad, cual es el procedimiento, y cuales deben ser los trámites a realizar por parte del liquidador tendientes a la finalización del proceso de liquidación Puede o debe el liquidador de una sociedad anónima, disuelta y en estado de liquidación por decisión de los socios, una vez realizado el activo social de la sociedad, habiendo pagado parcialmente el pasivo externo de la misma por ser insuficientes los activos respectivos, respetando sin embargo, los parámetros legales sobre prelación de créditos, poner a consideración la cuenta final de liquidación para su aprobación por parte de la asamblea general de accionistas, en los términos del artículo 248 del Código de Comercio 3. Puede la asamblea aprobar dicha cuenta, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad 4. Una vez aprobada dicha cuenta final, de conformidad con lo establecido legalmente para el efecto, puede o debe el liquidador proceder a elevar a escritura pública la referida cuenta final para luego registrarla ante la Cámara de Comercio, a fin de que ésta última certifique que la sociedad se encuentra liquidada Debe la Cámara de Comercio, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad, certificar la liquidación final de la sociedad. Para responder el primer interrogante, es preciso tener en cuenta la Obligatoriedad de agotar el trámite liquidatorio, por parte de todas las sociedades comerciales, conforme con lo previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio. Así pues, el hecho de la insuficiencia de activos sociales de la compaía en liquidación para cubrir el pasivo externo de la sociedad, no significa, en forma alguna que los particulares puedan alterar o pretermitir alguno de los requisitos que fija la ley, pues las normas pertinentes son de carácter imperativo y, en consecuencia de obligatorio cumplimiento. En cuanto a los demás interrogantes, deben resolverse afirmativamente sin mayor grado de dificultad sin embargo, comoquiera que las inquietudes apuntan a establecer si en un proceso de liquidación voluntaria de una sociedad anónima, en donde los activos son insuficientes para atender el pago del pasivo externo, se puede aprobar la cuenta final de liquidación, así como registrarla en la Cámara de Comercio, procede hacer algunos comentarios de orden legal: Insuficiencia de los activos sociales: Sea lo primero observar, que el liquidador es el funcionario de la sociedad que llega a tener un mayor número de atribuciones y está sujeto a un elevadísimo grado de responsabilidad, pues además de representar a la sociedad debe cumplir con las funciones administrativas propias de este proceso. Por tanto, el hecho de la insuficiencia de los activos, necesariamente debe establecerse en función del estado de inventario, el que deberá incluir una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, de todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Este estado financiero, además de reflejar en forma pormenorizada la situación patrimonial de la empresa debe ser autorizado por el liquidador, o por un contador público cuando el liquidador no tenga esta calidad. Confirma la importancia que el legislador le imprime a la determinación de los activos sociales, que el artículo 238 ibídem, al enunciar algunos de los deberes de los liquidadores, consagra una serie de gestiones orientadas a integrar la prenda general de los acreedores, que necesariamente tienen que afectar a favor o en contra el referido estado financiero. Cuenta final de liquidación. Cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibídem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores.. Ahora bien, la cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. Artículo 247 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 28 numeral 9 del mismo código. .. Los destacados son nuestros. Lo expuesto, obviamente desarrolla el tema bajo el supuesto de insuficiencia más no de carencia total de activos para atender el pago del pasivo a cargo de la sociedad, sin embargo es el procedimiento que deberá agotarse, en primer lugar, porque es la única vía legal para extinguir la personalidad jurídica que se adquiere con la constitución de la sociedad debida forma Art. 98 Cit., y, en segundo lugar, porque las obligaciones a cargo de la sociedad no se extinguen por la declaratoria de la extinción del derecho de dominio ordenado sobre las cuotas sociales como sobre los bienes adquiridos por la compaía. En este punto de la consulta, resulta oportuno transcribir algunos apartes del concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - 13 de diciembre del 2004, Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda P.-, frente algunos interrogantes formulados por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo en torno al régimen jurídico aplicable cuando una sociedad en trámite de un proceso concursal ante la Entidad o de un acuerdo de reestructuración, era objeto de la acción de extinción de dominio. Con relación al tema de los acreedores, la H. Sala, luego del examinar los artículos 3 y 13 de la Ley 793 de 2002 expresó: . ART. 3.- De los bienes. Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o aquel sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos. Cuando no resultare posible ubicar, o extinguir el dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la sentencia, podrá el juez declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes del mismo titular. Lo dispuesto en el presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa. . Del artículo 13 de la ley 793 de 2002, vale la pena sealar el procedimiento estructurado para los terceros que tengan interés en hacerse parte dentro del proceso de extinción de dominio, así: Una vez notificada la resolución de inicio, se dispondrá el emplazamiento por medio de edicto, que se fijará por 5 días en la Secretaría y se publicará en un periódico de amplia circulación y en una radiodifusora, a quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios, según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos. Los emplazados que no comparezcan al proceso, estarán representados por un curador ad litem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor del afectado. El período probatorio es de 5 días para solicitar pruebas y de 30 días para practicarlas. Pueden pedirlas todos los intervinientes para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables. Concluido el término probatorio, los intervinientes tendrán un término común de cinco días para presentar alegatos de conclusión. El Juez dará un traslado de cinco días de la resolución que dicte el fiscal, para que los intervinientes puedan controvertirla. La sentencia se someterá a consulta cuando se decrete la improcedencia de la extinción. Es importante sealar igualmente, que el intérprete debe integrar los artículos 3 y 13 de la ley 793 de 2002, de manera que la protección otorgada en el primero a los terceros de buena fe, se materialice y se realice en el proceso con la utilización de las herramientas que le otorga el segundo. Todo interviniente deberá demostrar durante el proceso, que actuó con buena fe cualificada o exenta de culpa en la adquisición del dominio que le es discutido por el Estado. Además de lo expuesto sobre este procedimiento en relación con los terceros, destaca la Sala los siguientes aspectos relevantes de la finalidad del proceso de extinción de dominio: 1. La sentencia de extinción de dominio tiene efectos erga omnes. 2. De lo anterior se desprende que es absolutamente imperioso para cualquier tercero que se vea afectado, presentarse al proceso de extinción de dominio para hacer valer su derecho. 3. Para garantizar el derecho de defensa, la iniciación del proceso de extinción se notifica a los titulares de los derechos reales que se encuentren inscritos, y se emplaza a las demás personas que tengan un interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos. 4. Como se expondrá más adelante, de esa norma deduce la Sala que aquellas personas que sean acreedores de buena fe exenta de culpa de las sociedades cuyos bienes son objeto de extinción de dominio, tienen interés legítimo en presentarse al proceso para que sus acreencias sean reconocidas y pagadas, de manera que la sentencia que extinga el dominio sobre un bien, no desmejore la prenda general de los acreedores. La negrilla no corresponde al texto. Pese a que en concepto de la H. S., los acreedores han debido hacerse parte dentro del proceso de extinción, la debida elaboración del inventario de que trata el artículo 232 del C. de Co. le permitirá a los acreedores reconocidos, en la forma y términos del referido estado financiero, intentar la cancelación de su crédito por otros mecanismos igualmente legales, una de ellos, lo prevé el mismo Consejo de Estado en su referido concepto, cuando manifiesta Frente al proceso de extinción de uno o varios de los bienes que conforman el activo social, se pregunta por la forma como han de protegerse los derechos de los acreedores sociales de buena fe, en especial los quirografarios, quienes confiados en que el patrimonio es la prenda general de sus créditos, le suministraron algún tipo de bien o servicio a cambio de una remuneración cuya solución reclaman en los procesos mercantiles. Es bueno recordar que en estos procesos comerciales no se puede escindir el activo del pasivo externo de una sociedad, pues suele suceder que los acreedores de buena fe hayan contribuido a la creación o producción del activo social, como por ejemplo, el proveedor de materia prima incorporada a algunos bienes inventariados en el activo, o el trabajador de buena fe que colaboró en su producción, etc., a quienes si no se protege, sus créditos terminan siendo impagados, lo que equivale a una expropiación. Estos terceros acreedores deben ser de buena fe y ésta exenta de culpa, como lo ordena la ley de extinción de dominio y lo ha expuesto la Corte Constitucional en la sentencia C - 740 de 2003, reiterada en la C - 1065 de 2003. Dado que tanto el narcotráfico como la corrupción están resquebrajando la sociedad colombiana, la ley exige de todos los asociados la máxima diligencia en sus actividades comerciales, de manera que entre todos podamos evitar que los dineros fruto de estas actividades ilícitas se incorporen al ciclo económico y sus titulares obtengan un beneficio ilegítimo que de otra manera no podrían conseguir. Los acreedores sociales, tanto dentro del proceso de reestructuración de la ley 550 de 1999, como del de liquidación obligatoria, debieron haber presentado sus créditos en las oportunidades legales para que fueran reconocidos como tales. De esta manera, al haber sido reconocidos, tienen un interés legítimo en el proceso de extinción, de manera que deben comparecer al mismo para hacer valer sus derechos, de suerte que el juez en la sentencia, defina si tales acreencias deben ser pagadas con cargo al bien perseguido, de la misma forma en que se hace con los acreedores con garantía real sobre un bien objeto de extinción. El artículo 18 de la ley 793 de 2002, dice respecto de los créditos garantizados realmente por los bienes objeto de la extinción, lo siguiente: Artículo 18. De la sentencia. Si en la sentencia se reconocieren los derechos de un acreedor prendario o hipotecario de buena fe exenta de culpa, la Dirección Nacional de Estupefacientes, directamente o por conducto de la Fiduciaria, procederá a su venta o subasta, y pagará el crédito en los términos que en la sentencia se indique. Al no existir una norma que regule la situación de los acreedores quirografarios terceros de buena fe exenta de culpa que con su accionar contribuyeron al desarrollo, producción o incremento del haber que se extingue, o que confiaron legítimamente en que los bienes de la sociedad son la prenda general de los acreedores, debe aplicárseles el tercer inciso del artículo 18 transcrito, o de lo contrario no hay forma de proteger y hacer efectivas sus acreencias, generándose una especie de expropiación indirecta cuya única solución sería la de un proceso ordinario contencioso administrativo para reclamarle al Estado la indemnización por el dao sufrido. Encuentra la Sala que la garantía dada por el legislador a los acreedores con garantía real en el artículo 18 debe hacerse extensiva a los acreedores sin tal garantía o de lo contrario se rompe tanto el principio de igualdad como el de acceso a la justicia, pues no hay razón lógica para proteger a unos y a otros no. Ambos acreedores deben demostrarle al Fiscal y al Juez de Extinción que sus créditos fueron adquiridos de buena fe exentos de culpa, y que por lo mismo tienen derecho a que le sean pagados, a los primeros con la venta exclusiva del bien gravado, y a los segundos con el conjunto de bienes que hacen parte del patrimonio social. El juez de extinción no tiene que graduar ni reconocer los créditos, pues esta es labor de los administradores del acuerdo de reestructuración o del liquidador la labor del juez se reduce a definir si tales créditos son o no de buena fe exentos de culpa para proceder a autorizar su pago con la venta del bien. Los argumentos y las consideraciones expuestos por la Sala del Consejo de Estado, refuerzan aún más la necesidad e importancia de la elaboración del referido inventario, sin él los acreedores no podrán intentar ninguna acción para la cancelación de las obligaciones a su favor. Retomando el tema del la liquidación propiamente dicha, el responsable del proceso debe agotar las distintas etapas previstas en el ordenamiento mercantil hasta la extinción del ente jurídico, la cual se obtiene con la protocolización en Notaria y posterior registro en la Cámara o Cámaras de Comercio a que hubiere lugar, de las diligencias del inventario como de la cuenta final de liquidación, aprobada en la forma y términos que prescribe el artículo 247 y ss. del Código de Comercio, en el entendido que cuando el ordenamiento mercantil exija la aprobación por parte del máximo órgano social, será la DNE quien la imparta, en ejercicio de las atribuciones que la ley sobre administración de bienes incautados, de manera expresa le ha conferido. Precisado el procedimiento jurídico que debe adelantarse frente a la situación planteada, se hace necesario sealar que disentimos de su opinión acerca que la extinción de dominio decretada por la autoridad competente, ocasione una disminución de capital, pues en el presente caso no se presenta ni una restitución ni reembolso de aportes a los asociados. Para argumentar la aseveración, el Despacho se fundamenta en la siguiente preceptiva legal, a saber: Artículo 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Artículo 122. El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Artículo 143. Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos: 1 Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas sólo en usufructo, si dicha restitución se ha estipulado y regulado en el contrato 2 Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie, y 3 Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilícitos. Artículo 144. Los asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta. Artículo 145. La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compaía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo. Concordante con el artículo 86 numeral 7 de la Ley 222 Cit., que asigna a esta Superintendencia la función de Autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes Artículo 146. Cuando en una sociedad por cuotas o partes de interés el capital se disminuya por reembolso total del interés de alguno o algunos de los socios, estos continuarán obligados por las operaciones sociales contraídas hasta el momento del retiro, dentro de los límites de la responsabilidad legal propia del respectivo tipo de sociedad. Artículo 147. La reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como se ordena en este Código. De la normatividad arriba mencionada se observa que el capital social se integra con los aportes que cada uno de los asociados hace al momento de la constitución de la sociedad o al solemnizarse reformas estatutarias consistentes en el aumento del mismo, si se trata de una sociedad del tipo de las de responsabilidad limitada. El legislador prevé que el mismo puede ser objeto de disminución, lo que necesariamente implica una reforma estatutaria que deberá adoptarse en asamblea o junta de socios, con sujeción a las reglas en cuanto a convocatoria y quórum se refiere, con las mayorías previstas para el efecto, y siempre que la sociedad cumpla con alguno de los presupuestos previstos en el artículo 145 ibídem. En ese orden de ideas, si la pretendida reforma implica para la sociedad solicitante de la disminución de capital, por la devolución del valor correspondiente al aporte en favor del socio o socios que se pretenden retirarse de la compaía, será esta Entidad la competente para autorizar tal operación, de lo contrario, si la operación se limita a registros contables, la reforma no requerirá autorización expresa y previa de la Entidad. Como puede observar el consultante, depositario y representante legal de la sociedad, en el caso planteado no se presenta ninguno de los postulados que mencionan las normas que regulan el tema de la disminución de capital. En primer porque la sociedad interesada en el asunto debe probar la existencia uno de los siguientes supuestos: que carece de pasivo externo que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, allegando la aprobación por parte de la autoridad del trabajo en el evento que seala la ley, y en segundo y más importante lugar, porque tal operación en los términos de la legislación mercantil beneficia exclusivamente al socio o socios que por cualquier motivo deciden retirarse de la empresa a la cual pertenece, presupuestos que obviamente no se presentan en la situación derivada de la declaratoria de la extinción del dominio. En resumen, no hace falta mayores interpretaciones de la ley mercantil para concluir, sin más consideraciones, que en el caso en estudio no opera la disminución del capital social, en los términos previstos en el Estatuto Mercantil porque aquí las cuotas y los activos sobre los cuales se ordenó la extinción del derecho de dominio, es el resultado de una investigación en la que se probó el origen ilícito de los mismos, circunstancia que produjo su tradición a favor del Estado Fondo Cit.. En cuanto al procedimiento contable que conlleva la decisión de extinguir el derecho de dominio sobre los bienes de la sociedad, me permito transcribir el concepto que sobre el asunto profirió el Grupo de Estudios e Investigación Contable de esta Entidad. Para dar respuesta a su inquietud es necesario referirnos a lo sealado en el Decreto 2649 de 1993, contentivo de las normas o principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia el cual seala: a. Artículo 1. Se entiende por principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas. Apoyándose en ellos, la contabilidad permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente económico, en forma clara, completa y fidedigna. b. En cuanto a los objetivos básicos, el artículo 3o. en su numeral primero indica que la información contable debe servir fundamentalmente para conocer y demostrar los recursos controlados por un ente económico, las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y el resultado obtenido en el período. c. El artículo 12 referente a la realización, expresa que solo pueden reconocerse hechos económicos realizados. Se entiende que un hecho económico se ha realizado cuando quiera que pueda comprobarse que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso razonablemente cuantificables. d. Así mismo, los artículos 47 y 53 indican que para que un hecho económico realizado pueda ser reconocido en la contabilidad se requiere que corresponda a un elemento de los estados financieros, pudiendo ser medido y representado de manera adecuada, lo que permite una correcta clasificación según su naturaleza, de manera que se registre en las cuentas apropiadas. e. El artículo 123, en cuanto a los soportes expresa que, teniendo en cuenta los requisitos legales que sean aplicables según el tipo de acto de que se trate, los hechos económicos deben soportarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren. Con sujeción a lo preceptuado en las normas contables, con el propósito que la información contable suministre una historia clara, completa y fidedigna, del ente económico, los hechos económicos deben ser reconocidos bajo este contexto, de tal manera que en el caso que nos ocupa, apoyados en la sentencia dictada por el juez que a la postre se convierte en el documento soporte de orden externo que ampara el reconocimiento contable de tal decisión, deben ser contabilizados por su costo en libros, todos y cada uno de los bienes relacionados en tal sentencia y que se encontraban incorporados en la contabilidad del ente económico, con cargo al rubro del Plan Único de Cuentas para comerciantes, 5310- Pérdida en venta y retiro de bienes, en cada una de las subcuentas establecidas de acuerdo con la naturaleza del bien, teniendo presente en los casos en que hubiere lugar, cancelar la depreciación acumulada correspondiente. Es importante aclararle al peticionario que el rubro 5310 citado, no necesariamente debe ser utilizado para el registro de las operaciones que impliquen la enajenación de un bien como tal, sino para todos aquellos casos que de una u otra forma afectan el patrimonio del ente económico, como en el caso que no ocupa, pues tal extinción conlleva no solo a la pérdida de la propiedad y posesión, sino inclusive al control que en su momento ejercía sobre estos bienes. Así mismo, para que los usuarios tengan una mayor información sobre la situación financiera del ente económico, en cumplimiento de las normas técnicas sobre las revelaciones, de que tratan los artículos 113 y siguientes del decreto 2649, estos hechos deben ser objeto de una amplia revelación en las notas a los estados financieros. Ahora bien, para el caso de la extinción de dominio de las cuotas o partes de interés social que cada asociados poseía en el ente económico, deberá efectuarse en el libro de accionistas, la anotación correspondiente de acuerdo con lo sealado en la sentencia dictada por el juez. Lo resaltado es de esta Oficina. En síntesis, con los argumentos y consideraciones expuestas, en orden a resolver puntualmente los interrogantes planteados, se concluye: A. Debe determinarse si los bienes muebles e inmuebles relacionados en el fallo condenatorio, integran la totalidad de los activos de la sociedad Cómo la autoridad competente no dijo nada respecto de la existencia de la sociedad como ente jurídico, será la DNE, en representación y vocera del total de las cuotas que conforman el capital de la compaía, la facultada para adoptar dicha decisión, la que deberá elevarse a escritura pública y registrarse en la Cámara de Comercio. En tal documento también deberá designarse al liquidador que bien puede ser el depositario y representante legal de la sociedad. B. Como consecuencia de lo anterior, el liquidador designado habrá de iniciar el proceso de liquidación en la forma y términos prescritos en el articulo 225 y ss. Del Código de Comercio. Entre otras formalidades, una de las más importantes es elaborar el inventario del patrimonio social, a fin de que se determine en forma clara, completa y pormenorizada el total de pasivos a cargo de la sociedad, identificando los acreedores, monto y naturaleza de la obligación, así como la prelación y preferencia de los créditos, tal como lo indica el artículo 2488 y ss. del Código Civil. Sobre el particular, si bien, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado los acreedores de la sociedad han debido hacerse parte dentro del proceso de extinción de dominio a reclamar su acreencia, no es menos cierto que en su opinión los acreedores pueden intentar acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa contra el Estado - Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado administrado por la Dirección Nacional de Estupefacientes DNE, para que le sean pagados con el conjunto de bienes que hacen parte del patrimonio social. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente pronunciamiento goza de los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente pronunciamiento goza de los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.