Radicación 2010- 01- 137952 Facultad de representación y administración del socio gestor / Representación de las cuotas del gestor que fallece, quien era comanditario y no hay testamento.

REFERENCIA: FACULTAD DE REPRESENTACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL SOCIO GESTOR REPRESENTACIÓN DE LAS CUOTAS DEL GESTOR QUE FALLECE, QUIEN ERA COMANDITARIO Y NO HAY TESTAMENTO. Aviso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual formula las siguientes preguntas: 1. Cuál es la interpretación y el alcance de la cláusula novena de la escritura de constitución No. 1222 del 16 de junio de 1977, de la Sociedad en comento, que a su tenor expresa. ARTICULO NOVENO. - La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios están exclusivamente a cargo del socio gestor. CAMPO ALFONSO SALCEDO BARRETÓ, quien podrá celebrar y ejecutar libremente, sin limitación alguna, todos los actos o contratos comprendidos dentro del objeto social, los que se relacionan con la existencia y el funcionamiento lo mismo que conferir toda clase de poderes. En los casos de falta, impedimento e incompatibilidad del gestor principal CAMPO ALFONSO SALCEDO BARRETO, actuara la socia gestora CLARA INES GUTIÉRREZ DE SALCEDO, con las mismas facultades del socio gestor principal, a condición que no contraiga nuevo matrimonio. En caso de que llegaren a faltar, en forma definitiva, los dos socios gestores, o si, habiendo faltado definitivamente el socio gestor principal, la socia gestora suplente con trajere nuevo matrimonio, adquirirán el carácter de gestores principal y suplente, en su orden, los socios comanditarios fundadores que, siendo mayores de edad y permaneciendo solteros, hubieren adquirido una mayor preparación en el campo profesional con los mismos derechos y prerrogativas. 1.1. Favor hacer claridad si se trata de facultades exclusivas de administración y representación legal. 1.2. Que se entiende por administración y representación legal. 1.3. Esas facultades comprenden también la posibilidad de que la socia gestora suplente represente el 30 de las cuotas sociales que el socio gestor principal fallecido tenía en su condición de socio comanditario. El seor CAMPO ALFONSO SALCEDO, tenía la doble condición de socio gestor y de socio comanditario. 2. Ante el fallecimiento del socio gestor principal quien, a la vez, en su condición de socio comanditario tenía el 30 de las cuotas partes de interés social de que se encuentra compuesto el capital de la sociedad que nos ocupa, cómo se representan ante la ausencia de testamento, por ejemplo para el caso de una reforma estatutaria. 2.1. Cómo se toman las decisiones en las juntas de socios y quien representa ese 30 que pertenecía al socio gestor fallecido, mientras se encuentre en curso el proceso de sucesión abintestato. Previo a referirnos a las consultas planteadas, debe advertirse al solicitante que vía concepto no se pueden resolver situaciones particulares y concretas, en primer lugar, porque la Superintendencia, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, asignadas por el legislador en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, podría conocer de algunos de esos asuntos, lo que le impediría pronunciarse posteriormente al respecto, como así ocurría en ejercicio de funciones jurisdiccionales, y en segundo lugar, porque dentro de las atribuciones que le han sido conferidas no le fue asignada la de conceptuar sobre los estatutos sociales que de manera privativa regulan el funcionamiento de un ente social, es por ello que no se hará referencia al texto del artículo transcrito sino a la normativa mercantil que regula el tema, de donde resulta la respuesta a su primera inquietud punto 1.1.. Por lo anteriormente expuesto, se precisa manifestarle que los efectos del presente concepto son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Luego de las anteriores aclaraciones, la preceptiva que debe tenerse en cuenta es la prevista en el Ordenamiento Mercantil que regula el tema de administración y representación legal de los socios colectivos o gestores en las sociedad comanditas, en la parte general para las comanditas y en la especial para el tipo de las simples, concordantes con las normas que regulan el tema de los socios gestores de las sociedades colectivas y a los comanditarios lo previsto en las sociedades de responsabilidad limitada, por expresa remisión del artículo 341 del C. de Co., que a la letra dice: En lo no previsto en este Capítulo se aplicarán, respecto de los socios gestores, las normas de la sociedad colectiva, y de los comanditarios, las disposiciones de la compaía de responsabilidad limitada. Destacado nuestro. En ese orden de ideas, para responder el punto 1. 2, debo manifestarle que no existe norma expresa que defina los términos administración y representación legal, el primero, es entendido como el conjunto de actos, gestiones, operaciones y decisiones que adoptan los administradores orientadas al buen funcionamiento de la empresa y desarrollo del objeto o empresa social, mientras que el representante legal de una compaía es la persona a través de la cual la sociedad que representa adquiere derechos y obligaciones, al tiempo que es la única facultada para representar al ente jurídico legal y extrajudicialmente, conceptos que se concretan, entre otros, en el artículo 310 y ss. Del Código Mercantil, cuando dispone que la administración de los negocios sociales corresponde a todos los socios colectivos o gestores, quienes ostentan la representación legal de la sociedad, por tanto, únicos facultados para usar la firma o nombre de la sociedad y celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Con relación al punto 1.3., conforme la normatividad vigente, el socio colectivo o gestor puede ostentar de manera simultánea la calidad de comanditario, sin embargo el legislador determinó que en lo no previsto le serian aplicables las disposiciones previstas para los socios en las sociedades de responsabilidad limitada, normativa que a su vez, por expresa remisión del artículo 372 Ib. debe observarse lo contemplado para las anónimas, de donde se infiere que para resolver la situación de la representación legal de las cuotas de un socio comanditario que fallece sin dejar testamento, debe darse aplicación al artículo 378, sobre indivisibilidad de las acciones. Con relación al tema de la representación de las cuotas del socio gestor quien al tiempo ostentaba la calidad de comanditario, debo manifestarle que como el asunto ha sido objeto de análisis, a continuación se transcribe la opinión de la Entidad respecto de la representación de las acciones o cuotas sociales frente a una sucesión ilíquida y una sociedad conyugal ilíquida, criterio contenido en la Circular Externa 100- 004 de 10 de marzo de 2008, que en su integridad puede ser consultada en la página de Internet de la Entidad. Luego del análisis del artículo 378 Cit., en la mencionada Circular Externa se expresa: I. REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES DE UNA SUCESIÓN ILÍQUIDA . 2. Representación de las Acciones de la Sucesión Ilíquida Cuando no se ha Realizado la Aceptación de la Herencia En el evento que el respectivo trámite de liquidación de la sucesión de un accionista fallecido no se haya promovido por sus legitimarios, el cónyuge sobreviviente o el albacea, y por tanto no exista el reconocimiento de los sucesores o del albacea y se quiera establecer la representación de las acciones que corresponden a la sucesión ilíquida, el artículo 378 del Código de Comercio no indica nada al respecto, por lo cual es preciso acudir a las reglas generales de la curaduría de bienes consagradas en la legislación civil, por la expresa remisión que para el efecto dispone el artículo 2 del Código de Comercio. La legislación civil seala que la representación de los bienes de la herencia que no ha sido aceptada, se regula como una curaduría de bienes, en los términos del artículo 569 del Código Civil, donde se expresa: Art. 569 Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada. La curaduría de la herencia yacente es dativa. El mismo Código Civil seala la manera como habrá de establecerse la representación de la herencia y la designación del curador de la herencia yacente en los siguientes términos: Art. 1297. - Herencia yacente. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia ..... Y se procederá al nombramiento del curador de la herencia yacente. Si hubiere dos o más herederos, y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios pro indiviso, previo inventario solemne y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario tomarán parte en la administración. Mientras no hayan aceptado todas las facultades del heredero o herederos que administren, serán las mismas de los curadores de la herencia yacente pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes. El discernimiento de esta clase de curaduría es atribución del juez y para el efecto en el artículo 581 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se reitera lo expresado por el Código Civil acerca de la manera cómo ha de proveerse la representación de los bienes de la sucesión ilíquida, con el nombramiento del curador de la herencia yacente con las facultades que le seala la ley. Al respecto se hace necesario transcribir la norma referida que expresa: Art. 581 C.P.C. Declaración de yacencia. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado el cargo, el juez, de oficio o a petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de quien pretenda promover demanda respecto de ella, declarará yacente la herencia y le designará curador. ... Esta forma de curaduría de bienes del difunto, busca amparar los bienes que conforman el patrimonio de la persona fallecida, herencia que tiene una clara finalidad que es la liquidación y adjudicación a los sucesores del causante. Lo anterior en todo caso lo establece la ley, sin perjuicio de los actos de administración provisoria urgente, custodia, inspección o mera conservación, que pueden realizar las personas sobre los bienes del causante, que signifiquen o no una aceptación tácita de la herencia. Ello no significa que estarán exonerados de realizar el respectivo trámite sucesoral y asumir el carácter de heredero o sucesor reconocido en el juicio o trámite notarial de la sucesión, para poder ejercer los derechos a designar al representante de las acciones de la sucesión ilíquida. Las facultades del curador de la herencia yacente están establecidas por el artículo 575 del Código Civil, el cual expresa: Art. 575 Facultades del curador de bienes. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de la deudas de sus respectivos representados. En el marco de estas facultades será el curador de la herencia yacente la persona que represente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, cuando la herencia no ha sido aceptada por los sucesores del causante. Esta curaduría terminará en los términos de los artículos 579 y 572 del Código Civil. 3. La administración de la herencia durante el Proceso de Sucesión y representación de las acciones pertenecientes a una Sociedad Conyugal Disuelta. Para ampliar lo expuesto anteriormente con relación a la administración de los bienes de la herencia durante el proceso de sucesión, resulta pertinente remitirse a lo indicado en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil, donde se atribuye al albacea con tenencia de bienes o a los herederos que hubieren aceptado la herencia de acuerdo con el citado artículo 1297 del Código Civil, la administración de los mismos. Igualmente, se seala en la norma referida que los bienes de la sociedad conyugal ilíquida serán administrados conjuntamente por el cónyuge sobreviviente y el albacea o por aquel y los mencionados herederos, según el caso. Art. 595 C.P.C. Para el caso particular de la representación de las acciones del accionista fallecido y que pertenezca a la sucesión ilíquida o a la sociedad conyugal disuelta, las personas interesadas, una vez se constituyan en sucesores reconocido en el juicio o trámite sucesoral, deberán actuar en los términos del inciso tercero del artículo 378 del Código de Comercio, mediante la designación de una persona elegida por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos en el juicio. Lo mismo se predicará de los demás derechos del accionista consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, que se aplican a la sucesión ilíquida, y que le corresponde ejercer a quien representa sus derechos, tales como el de recibir el pago de los dividendos correspondientes. En este evento, el pago solo será válido cuando se efectúa a la persona legalmente legitimada para recibirlo por tener la representación y administración de las acciones de la sucesión. . Por lo cual, debe entenderse que el trámite de la sucesión tiene un carácter transitorio, teniendo en cuenta que es necesario establecer mediante la respectiva partición y adjudicación, los derechos ciertos y determinados que le corresponden a los herederos, legatarios, al cónyuge sobreviviente y demás sucesores de una persona fallecida. 4. Forma de Designar al Representante de las Acciones de una Sucesión Ilíquida El artículo 378 del Código de Comercio en su inciso primero prevé la posibilidad de que una acción o cuota social, pueda llegar a pertenecer por cualquier causa legal o convencional a dos o más personas, caso en el cual se impone la necesidad de designar un representante común y único, pero sin que se disponga en esta norma legal sistema alguno para hacer tal designación por parte de los titulares de dicha acción. Para suplir este vacío es preciso acudir a lo establecido en el artículo 2o. del citado Código según el cual En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil. Para ello se debe partir de la base de que cuando se da la situación descrita en el inciso primero del artículo 378 en mención, esto es, que sobre una sola parte alícuota del capital social recaiga la titularidad de varias personas, lo que se conforma alrededor de dicha parte alícuota es una comunidad, institución ésta regulada en el artículo 2322 y siguientes del Código Civil y, por lo tanto, a juicio de este Despacho el nombramiento del representante de la referida parte alícuota debe hacerse de la misma manera sealada para el nombramiento del administrador de la comunidad, más aún si se considera que el aludido representante adquiere prácticamente el carácter de administrador de la comunidad que surge sobre la acción o cuota que pertenece en proindiviso, dadas las funciones que precisamente va a cumplir el representante. Con base en lo anterior, el aludido vacío puede colmarse adoptando para el caso en comento el sistema que ofrece el artículo 17 de la ley 95 de 1890, donde se seala la forma y quórum necesarios para elegir al administrador de una comunidad, para lo cual esta última, entiéndase la totalidad de los sucesores reconocidos, deberá reunirse en junta general y decidir sobre el particular por mayoría absoluta de votos. Así mismo la citada ley en su artículo 18, prevé la forma de proceder para el caso en que no se pudiese elegir al administrador de la anterior manera, otorgando a cada uno de los comuneros, léase herederos, la facultad de acudir al juez para que los convoque a junta general, quien determinará expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión, y así bajo su presencia, efectuar el aludido nombramiento en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra y en el evento que no se logre el referido nombramiento, éste corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 2. del artículo 378 ya citado. DIFERENCIAS ENTRE ACTOS DE ADMINISTRACIÓN O CONSERVACIÓN DE LOS BIENES DE LA HERENCIA Y LA REPRESENTACIÓN PROPIAMENTE DICHA DE LOS DERECHOS DE ACCIONES QUE LE CORRESPONDEN A LA SUCESIÓN . En cuanto se refiere a la representación de las acciones de la sucesión ilíquida, por mandato de la ley, corresponde a las siguientes personas según el caso: 1 Cuando hay albacea con tenencia de bienes corresponde a él la representación. 2 Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de los haya sido autorizado por el juez para el efecto. 3 Si no hay albacea, o habiéndolo este no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral. 4 En el evento de que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente designado por el juez, cuando la herencia haya sido declarada yacente Artículo 1297 del Código Civil. 5 Cuando ninguna de las situaciones anteriormente expuestas se verifique, no existe una persona que pueda representar válidamente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, por lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la representa. Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia, ni la facultad de elegir por mayoría de votos la persona que represente las acciones de la sucesión. Para el caso del cónyuge sobreviviente, la representación y administración de los bienes que conforman la sociedad conyugal ilíquida le corresponde ejercerla a éste, conjuntamente con el albacea o con los herederos que hayan aceptado la herencia, en los términos del artículo 595 del Código de Procedimiento Civil. En los anteriores términos quedan así resueltos los puntos 1.3. 2. y 2.1. del escrito. No obstante, lo anterior, para mayor conocimiento en éstos y otros temas societarios se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co, o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.