Algunos Aspectos Relacionados Con El Conflicto De Intereses

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL CONFLICTO DE INTERESES. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014-01-239895, remitido por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el conflicto de intereses, en los siguientes términos: 1.1. Si un administrador, accionista y representante legal de una sociedad comercial celebra un contrato de arriendo con otra sociedad comercial, donde también es el representante legal y accionista, pero cuya ejecución de dicho contrato no causó ningún perjuicio a ninguna de las dos sociedades, por ese solo hecho de haberlo celebrado incurre en conflicto de intereses 1.2. El contrato que se celebró, del cual es posible predicar el conflicto de intereses, hoy no se encuentra vigente por vencimiento del término. Sobre la hipótesis de No encontrarse vigente el contrato, puede la Superintendencia adelantar investigación al gerente de la sociedad sometida a su inspección, control y vigilancia, por el posible conflicto de intereses en que haya incurrido, y qué tipo de sanción puede imponerle 1.3. Un administrador, accionista y representante legal principal de una sociedad comercial A, se aparta de celebrar un contrato con otra sociedad comercial B de la cual no hace parte, pero dicho contrato si lo suscribe su suplente. Pregunto: Incurrió el representante legal principal de la sociedad comercial A, que también es representante legal principal de la sociedad comercial C, en conflicto de intereses por interpuesta persona Al respecto, este Despacho se permite poner de presente que en ejercicio de la facultad legal de absolver consultas, la Superintendencia de Sociedades se pronuncia de forma general y en abstracta respecto de temas de su competencia que le someten a su consideración artículos 28 Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual no le es posible proferir conceptos en punto a situaciones particulares o concretas, como es el caso planteado, de manera que con los elementos de juicio que se aportan, el peticionario pueda tomar decisiones yo adelantar las acciones a que hubiere lugar. Consecuentes con lo expuesto, no es vía consulta el mecanismo para que la Entidad resuelva asuntos como los solicitados, pues situaciones como las descritas tienen la vocación de ser examinadas por esta Entidad en ejercicio de funciones administrativas yo jurisdiccionales, como se verá más adelante, lo que obviamente impide a esta Dependencia pronunciarse sobre los mismos. No obstante, lo anterior, este Despacho se permite a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995 y demás normas concordantes: i Como es sabido, la ley consagra uno deberes y obligaciones tanto para los administradores como para los socios o accionistas de la compaía. En efecto, tratándose de los deberes de los administradores, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, reglamentado por el Decreto 1925 de 2009, preceptúa que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán, entre otros, abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. El llamado es nuestro. ii Ahora bien, el Decreto 1925 ya citado, preceptúa que el administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral. Por su parte, El artículo 5 ejusdem, preceptúa que el proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio. Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas yo con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar. iii Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero. . Luego, la participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia. Considera este Despacho que los administradores incurren en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la compaía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas: a El cónyuge o compaero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad. b Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. c Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. d Los socios del administrador, en compaías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales, dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios. iv De otra parte, se observa que el administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas. v Es de advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la Junta Directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. vi En los eventos sealados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera. vii Finalmente, se precisa que si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar. viii Sin embargo, este Despacho estima procedente frente al conflicto de intereses, traer a colación el Memorando Interno No. 321- 014, en el cual se aporta mayores elementos de juicio en torno al tema, cuya parte pertinente se transcribe a continuación: Frente al tema del conflicto de interés había sido claro el criterio de la entidad, según el cual era necesaria la presencia de dos elementos fundamentales: 1. La existencia de dos intereses contrapuestos, uno en cabeza de la sociedad y el otro en la del administrador 2. La posibilidad del administrador de elegir a favor de los intereses propios frente a los de la sociedad que administra . Estos elementos mencionados, son inescindibles, deben coincidir en la conducta estudiada, sin que para reprochar la actuación deba ser necesario que se haya ocasionado un perjuicio a cosas, para verificar la existencia del conflicto en cabeza del administrador no basta la existencia de intereses contrapuestos, pues además el administrador o el evaluador, debe establecer si frente a las decisiones que habrían de ser consideradas, el administrador tendría razones y posibilidad para desplazar el interés de la compaía que administra por el suyo propio. Tal premisa es clara cuando estamos frente al tema de la fijación del canon de arrendamiento de la bodega de su propiedad, como en la cuantificación del salario que la sociedad le paga en su carácter de Gerente, ya que en estos casos, se hallan perfectamente identificados los dos extremos de la relación, por una parte, el interés de la sociedad de evitar la menor erogación dentro de lo equitativo posible y de otra la del administrador, de obtener un mayor ingreso, por los servicios prestados, así como, la posibilidad de que el gerente desplace a la sociedad para obtener un beneficio propio. Así las cosas, estando sometido el interés de la sociedad a la determinación del administrador, que por sí mismo o con su concurso en las decisiones de la junta directiva, tendría en esas circunstancias no sólo la posibilidad, sino además motivos más que obvios como beneficiario directo que es en ambos casos, para favorecer su interés personal, por sobre el interés de la sociedad que se torna opuesto al suyo, es evidente que esta disyuntiva lo coloca indefectiblemente en un conflicto de interés, el cual, cuando ocurre, desplaza la posibilidad de elaborar juicios de valor acerca de lo más justo o favorable para la compaía, trasladándola al máximo órgano social, de suerte que ya no les corresponde ni siquiera actuar en beneficio de la compaía, su única posibilidad de conducta es abstenerse de tomar decisión alguna y en forma inmediata poner la decisión a consideración de la asamblea general de accionistas, so pena de vulnerar la disposición legal referida. De otra parte, si a pesar de existir intereses contrapuestos, no es del resorte del administrador decidir a su favor, ni en forma directa ni mediata, entonces uno de los elementos esenciales del conflicto no se encontraría por lo cual no existiría la obligación de someter esa decisión al órgano social correspondiente, luego no podría predicarse de ella un conflicto de interés. Este supuesto se presenta, por ejemplo, cuando el administrador en ejercicio del derecho de acción, demanda a la sociedad para que le sean reconocidos algunos derechos que considera vulnerados, vrb.gr., que le reconozcan la relación laboral y consecuencialmente las prestaciones a que tiene derecho o cuando, el administrador, miembro de junta directiva, en calidad de apoderado especial de socios minoritarios, solicita a la Superintendencia de Sociedades una investigación administrativa. En estos dos casos, la decisión final, es ajena al administrador, en el primer supuesto, porque la definición de su calidad de trabajador estará radicada en cabeza del juez y en el segundo evento, porque corresponderá a la Superintendencia de Sociedades determinar si procede la investigación y los resultados de la misma. . En ese orden de ideas, es necesario precisar que sumado a los elementos propuestos del conflicto de interés, existe un componente adicional, atinente a que las relaciones en juego en la decisión no sean las propias reguladas por el contrato social, sino una distinta, verbi gracia regida por una relación laboral o contractual, por ejemplo, de arrendamiento o de prestación de servicios o de compraventa. En todo caso, si la decisión al interior de la compaía dice relación con asuntos que deben votarse por mayoría, atinentes al funcionamiento de la misma y gobernado por el contrato social, la expresión del interés del minoritario o del mayoritario simplemente está ajustándose a las reglas que imperan las relaciones de los socios con la sociedad, sin que pueda predicarse por ello que exista un conflicto de interés, que reprocha el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En consecuencia, en cada situación en particular a más de los intereses contrapuestos, la posibilidad de elegir a favor del administrador debe verificarse que se trate de una relación no regulada por el contrato social, en la cual el administrador se erija en extremo de la misma compaía, con el riesgo de beneficiar las pretensiones que como extremo contratante pueda tener, como por ejemplo, al fijar sus honorarios, firmar un contrato de arrendamiento con un inmueble de su propiedad, convertirse en proveedor de materia prima de la empresa, entre otras. .. De la posición doctrinal expuesta sobre el tema del conflicto de interés puede concluirse lo siguiente: 1. En primera instancia, situaciones que puedan configurar conflictos de interés, son del resorte exclusivo de los mismos administradores quienes en ejercicio de sus funciones deben evaluar si como consecuencia de la ejecución de los actos realizados o propuestos se lesionan los intereses de la compaía yo la de sus asociados y simultáneamente benefician el interés del administrador directa o indirectamente, en caso afirmativo lo que se impone es la suspensión o no ejecución de los mismos pues resulta clara la existencia de intereses enfrentados entre los de la compaía yo sus asociados y los del administrador interesado en su ejecución y cumplimiento, sin que sea necesario esperar, como lo expresa el legislador, a que los actos ocasionen perjuicio a la sociedad, asociados o terceros. Sobre este punto debe recordarse que es obligación de los administradores privilegiar en sus actuaciones el interés social. 2. En segundo lugar, el legislador prevé la posibilidad de que el administrador legitime su actuación poniendo en conocimiento del máximo órgano social las operaciones o actos que pretende emprender o formalizar, con el fin de que los asociados reunidos en asamblea general impartan su autorización previo análisis de la viabilidad de las operaciones y examen de las posibles consecuencias frente a los negocios de la sociedad. Tal como quedó anotado, cuando el administrador tenga la calidad de asociado debe abstenerse de participar en la decisión, por lo que su participación en el capital de la compaía no podrá ser tenida en cuenta para determinar ni el quórum, ni las mayorías decisorias para el efecto. 3. Aunque no es un asunto que se haya expuesto, es oportuno precisar que no solo los administradores pueden ser generadores de conductas que constituyen conflicto de interés, pues los asociados también pueden serlo cuando a sabiendas autoricen expresamente la realización de actos que perjudiquen los intereses de la sociedad, de los asociados o de terceros. Lo anteriormente expuesto a partir de la expedición del Decreto 1925 de 2009, que reglamenta el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, oportunidad en la que el legislador determinó la responsabilidad y efectos indemnizatorios del asociado que autorice la realización de actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, en perjuicio de los intereses de la sociedad, de los demás asociados yo de los terceros Art. 4. Visto lo anterior, con relación a los efectos que produce la realización de actos o conductas en las cuales exista conflicto de interés, vale la pena tener presente lo siguiente: 1. Conforme al artículo 24 de la Ley 22295 y artículos 1 y 4 del Decreto 1925 Ib., los administradores y asociados pueden ser objeto de juicios de responsabilidad con efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil. Se precisa advertir también, según las voces del artículo 5 del Dec. 1925 Ibídem, que condenado el administrador El juez competente podrá sancionar a los administradores con multas yo inhabilidad para ejercer el comercio. Destacado fuera de texto. 2. Ante la misma jurisdicción y mediante el proceso verbal sumario, podrá solicitarse la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en violación al numeral 7, artículo 23 Cit. Art. 233 de la Ley 222 Ib., concordante con el Art. 5 del Cit. Decreto 1925, proceso dentro del cual Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada. Resaltado nuestro. 3. Acciones de impugnación de las actas del máximo órgano social o junta directiva, cuya competencia corresponde a esta Entidad en ejercicio de funciones jurisdiccionales Art. 191 C. de Co. concordante con el Lit. c., Núm. 5, Art. 24 del Código General del Proceso. 4. Acciones penales, en los términos de la Ley 1474 de 2011, a través de la cual se adiciona la Ley 599 de 2000 o Código Penal Colombiano, ante la justicia penal correspondiente. 5. Finalmente, corresponde a esta Superintendencia en ejercicio de funciones administrativas, determinar la existencia de un posible conflicto de interés a través de una investigación administrativa o visita general. 5.1. Si se trata de sociedades en inspección Artículo 83 de la Ley 222 Cit., cuando así lo solicite alguno de los administradores de la sociedad o uno o más asociados representantes del 10 del capital de la sociedad, por lo menos, y que además la sociedad a la que pertenecen a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior registre activos iguales o superiores a 5 mil SMLM o ingresos iguales o superiores a 3 mil SMLM Decreto. 019 de 2012, Art. 152, caso para lo cual, junto con la solicitud, si se trata de asociados, deberán: i acreditar la calidad que se invoca ii el total de la participación que dentro del capital social representan los peticionarios y iii presentar una relación de los hechos que se consideran irregulares, aportando los documentos e información que lo sustenten. 5.2. Para el caso de sociedades vigiladas por esta Superintendencia Decreto 4350 de 2006, la solicitud que también requiere la relación de los hechos y actos que se consideran violatorios de la ley, de las pruebas y documentos que lo sustenten, caso en el cual la diligencia se sustentará conforme la atribución prevista en el Art. 84, Núm.1 de la citada ley. Llevada a cabo la investigación y definida la situación de conflicto, la Entidad impartirá las órdenes a efecto de que se abstengan de realizar los actos que configuran el conflicto de interés, sin perjuicio de hacer uso de la facultad sancionatoria prevista en el numeral 3, Art. 86 de la Ley 222 de 1995 y, de ser necesario, podrá incluso ordenar la remoción del cargo de los administradores implicados en los actos generadores del conflicto. Todo lo antes expuesto, sin perjuicio de la aplicación de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos previstos en los estatutos sociales o vía conciliación ante esta Entidad con el fin de resolver los conflictos existentes Parágrafo 2 Art. 152 del Decreto- 0019 de 2012. El llamado es nuestro.