Sociedad por acciones simplificada – Artículo 38 de la Ley 1258 de 2008 - La supresión de la prohibición contenida en el artículo 404 del Código de Comercio, no constituye violación de ningún precepto constitucional – Autonomía de la voluntad privada.

Oficio 220-114019 Del 11 de SEPTIEMBRE DE 2009 Oficio 220-114019 Del 11 de SEPTIEMBRE DE 2009 ASUNTO: Sociedad por acciones simplificada – Artículo 38 de la Ley 1258 de 2008 - La supresión de la prohibición contenida en el artículo 404 del Código de Comercio, no constituye violación de ningún precepto constitucional – Autonomía de la voluntad privada. Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-228640, por medio de la cual realiza unas reflexiones sobre la aplicación del artículo 404 del Código de Comercio, relacionado con la enajenación o adquisición de acciones por parte de los administradores de una sociedad anónima, hace mención del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, del Oficio 220-047597 del 27 de septiembre de 2007, del artículo 113 de la ley 489 de 1998 y del artículo 38 de la Ley 1258 de 2008. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que la Ley 1258 citada, atinente con la sociedad por acciones simplificada, en su artículo 38, suprime para estas sociedades, la prohibición a que alude el artículo 404 mencionado, plantea la siguiente inquietud: “ Este artículo plantea un problema totalmente diferente. Modifica de tal modo la estructura del Derecho en lo que respecta a la forma de actuar de los representantes de las Sociedades Anónimas que queda comprometida seriamente la unidad de la estructura de las sociedades. Por esto y para poder alcanzar una visión más exacta del papel de los administradores de las sociedades que a diferencia de las contempladas en la ley 1258 tiene una serie de restricciones y compromisos en su manera de ejercer sus funciones. Acudo a Ustedes para que de manera objetiva y con la visión general me permitan dilucidar si este tipo de discriminación o diferencias de rolles (SIC) para una misma función no trae consigo una violación de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y POR LO TANTO UNA RUPTURA A LA IGUALDAD POR LO QUE SE PODRÍA GENERAL (sic) UN CONFLICTO DE ORDEN PÚBLICO?” . Sobre el particular y en aras de dar contestación a su consulta, es preciso ubicarnos en los artículos a los cuales alude en su comunicación y que son el motivo de su preocupación. Los artículos 404 del Estatuto Mercantil y 38 de la Ley 1258 de 2008, a la letra dicen: ARTÍCULO 404: “ Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la perdida del cargo” . ARTÍCULO 38: “ SUPRESIÓN DE PROHIBICIONES. Las prohibiciones contenidas en los artículos 155,185,202,404,435 y 454 del Código de Comercio no se les aplicarán a las sociedades por acciones simplificadas, a menos que en los estatutos se disponga lo contrario” . Conforme al tenor literal de las normas anteriores, tenemos que dentro de la normatividad citada, vemos como efectivamente el artículo 404 de la legislación mercantil, esta incrustado en el ordenamiento que para las sociedades comerciales consagra el Código de Comercio, en donde de manera clara y expresa dispone para las sociedades del tipo de las anónimas, una prohibición a los administradores de la compañía, relacionada con la enajenación y adquisición de acciones. Ahora bien, en el escenario de la sociedad por acciones simplificada, creada por la Ley 1258 de 2008, tenemos que una de las principales características que sobresalen de la misma, es indudablemente la amplia flexibilidad normativa que la cobija, la amplia y extensa libertad de estipulación que tienen los asociados que forman o van a formar parte de esta clase de sociedad. Es el imperio de la denominada autonomía de la voluntad privada, tan ampliamente protegida por la carta magna y por las diversas normas legales que en este caso rigen el derecho societario; son entonces los accionistas los únicos llamados a fijar de manera clara y expresa en los estatutos sociales de la compañía que nos ocupa, la estructura, organización y reglas que gobiernan la misma. Ubicados entonces en el estadio que rodea la existencia de la sociedad por acciones simplificada, vemos que entre otras normas flexibles que la caracterizan, está la opción mas no la obligación de contemplar en el pacto social algunas limitaciones o prohibiciones, dentro de su estructura orgánica (artículo 17 de la ley 1258 de 2008), mas no puede predicarse so pretexto de desconocer la voluntad privada, que ello como usted lo afirma en su comunicación, “ modifica de tal modo la estructura del derecho en lo que respecta a la forma de actuar de los representantes de las Sociedades Anónimas que queda comprometida seriamente la unidad de la estructura de las sociedades” y agrega como ya lo anotamos, si esta discriminación en cuanto a que la prohibición opera para unos tipos societarios y no para otros, puede conllevar una violación de la Constitución Política de Colombia al romper una igualdad. La anterior inquietud, indudablemente no puede tener cabida alguna, toda vez que es claro y en nuestro concepto no admite interpretación diferente, que si bien el hecho cierto de la existencia de la prohibición consagrada en el artículo 404 del Código de Comercio aplica para las sociedades anónimas y no para las denominadas sociedad por acciones simplificada, no es menos cierto que los constituyentes de una sociedad en ejercicio de la voluntad privada están en plena libertad de escoger el tipo societario que mejor se acomode a sus exigencias y requerimientos. En efecto, se tiene la opción bien de optar por la sociedad anónima, en donde necesariamente debe contarse con la prohibición legal consagrada en el artículo 404 del Estatuto Mercantil o recurrir a la sociedad por acciones simplificada, en donde puede consagrarse o no la prohibición a que hace mención el citado artículo. En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, en opinión de esta oficina, el artículo 38 de la Ley 1258 de 2008, al suprimir para la sociedad por acciones simplificada, la prohibición, entre otras, de la consagrada en el artículo 404 del Código de Comercio, no conlleva en modo alguno violación de una norma constitucional. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.